Prova della cartolarizzazione: critica al nuovo orientamento

• Prova senza produrre contratto di cessione
• Sulle dichiarazioni di "conferma avvenuta cessione e inclusione del credito"
• Sulla questione degli elenchi tramite link
• Sull'annotazione dell'atto di cessione nel registro delle imprese
• In caso di cessioni multiple e incertezza
• La dottrina dimenticata
• Altri profili sostanziali dubbiosi
• Profili della mediazione delegata
• Sull'eventuale contratto redatto in lingua straniera

Prova senza produrre contratto di cessione

Nella giurisprudenza di merito sta prendendo piede un orientamento per il quale la cessionaria può provare la propria legittimazione anche senza produrre il contratto di cessione, limitandosi invece ad allegare talune dichiarazioni di "conferma dell'avvenuta cessione e inclusione"- da parte del cedente -, l'elenco dei crediti ceduti – eventualmente reperibile tramite un link di consultazione - e la pubblicazione dell'avvenuta cessione.

Si sostiene infatti che l'art. 58 TUB abbia introdotto deroghe al diritto comune consentendo alle banche di rendersi cessionarie a qualsiasi titolo di una pluralità di rapporti giuridici senza che sia necessario effettuare la notifica ai singoli debitori ceduti.
Peraltro, è pacifico che il termine "notifica" di cui all'art. 1264 c.c. sarebbe stato impropriamente utilizzato senza prescrivere che la notificazione debba essere effettuata con l'osservanza delle norme previste dall'ordinamento per gli atti processuali e, in particolare, a mezzo di ufficiale giudiziario sicché la notificazione può anche esser contenuta nell'atto di citazione con cui il
cessionario dovesse convenire in giudizio il ceduto per l'adempimento dell'obbligazione e, dunque, la semplice pubblicazione in GU sarebbe sufficiente ai fini della "notifica".

Tale "pericoloso" orientamento si presta a numerose critiche.

I debitori saranno anche numeri, ma esigono il rispetto delle regole di diritto sostanziale e processuale sulla legittimazione dei propri creditori (ovviamente nulla quaestio se e solo se la comunicazione pubblicata nella Gazzetta Ufficiale indichi senza incertezze o dubbi di sorta quali siano i crediti inclusi o esclusi dall'ambito della cessione).

Sulle dichiarazioni di "conferma avvenuta cessione e inclusione del credito"

In mancanza del contratto di cessione, ogni documento proveniente dalla cessionaria non può che avere un valore assai limitato e, di certo, la dichiarazione del cedente non può avere valenza sostitutiva del contratto di cessione.

Già le Sezioni Unite del 2010 (sentenza 15169/2010; conformi Cass. Civ. Sez. II n. 21554/2020; Cass. 23155 del 2014; Cass. 76/2010; Cass. 19354/2005) avevano avuto modo di chiarire che le scritture private provenienti da terzi estranei alla lite possono essere liberamente contestate dalle parti, non applicandosi alle stesse né la disciplina sostanziale di cui all'art. 2702 c.c., né quella processuale di cui all' art. 214 cpc, atteso che esse costituiscono prove atipiche il cui valore probatorio è meramente indiziario, e possono, quindi, contribuire a fondare il convincimento del giudice soltanto unitamente ad altri dati probatori acquisiti al processo.

Sulla questione degli elenchi tramite link

Spesso, gli stralci della Gazzetta Ufficiale rimandano ad un sito dalla cui consultazione si ricava un elenco numerico di impossibile riferibilità alla debitrice ceduta; vi sono peraltro alcuni siti che impongono la previa registrazione e, anche ai solo fini della mera consultazione, rendono obbligatorio l'assenso a ricevere informazioni e proposte commerciali.

Ancor prima andrebbe considerato che la ricerca sul sito internet indicato nell'avviso non può essere eseguita dal Giudice in quanto una tale attività supplirebbe ad un deficit probatorio, il cui onere è posto a carico della parte, il che preclude una autonoma iniziativa della Giudice.

Vi è però anche chi ritiene che il rinvio ad una fonte documentale certa e fruibile da ogni utente sul web per quanto concerne l'individuazione specifica dei crediti oggetto di cartolarizzazione sia idoneo a soddisfare pienamente i requisiti di identificazione dei rapporti debitori oggetto dell'operazione di cessione in massa, con conseguente assolvimento dell'onere probatorio in punto di prova dell'intervenuta cessione di credito in favore dell'odierna intervenuta.

Sull'annotazione dell'atto di cessione nel registro delle imprese

Una cosa è l'avviso della cessione necessaria ai fini dell'efficacia del trasferimento, un'altra cosa è la prova della esistenza di un contratto di cessione e del suo specifico contenuto.

La pubblicazione dell'atto di cessione nella Gazzetta Ufficiale si pone sullo stesso piano degli oneri prescritti in via generale dall'art. 1264 c.c., è estranea al perfezionamento della fattispecie traslativa, in quanto rileva al solo fine di escludere l'efficacia liberatoria del pagamento eseguito al cedente.

L'avviso di cessione di crediti oggetto di cartolarizzazione pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale e l'iscrizione nel registro delle imprese non provano il perfezionamento della fattispecie traslativa così come non producono il relativo effetto in quanto non sono elementi sufficienti a far assumere valenza costitutiva alla cessione e tanto meno possono assumere una funzione sanatoria ai vizi dell'atto; le loro "minime" strutture informative, non sono ideone a fornire gli specifici e precisi contorni dei crediti che vi sono inclusi ovvero esclusi.

Peraltro, anche la produzione del contratto di cessione – in cui si faccia genericamente riferimento ai "crediti in sofferenza/deteriorati" non è sufficiente, a norma dell'art 1346 c.c. a provare la titolarità: un contratto di cessione così congegnato, difatti, sarebbe nullo per indeterminatezza dell'oggetto.

In caso di cessioni multiple e incertezza

La prova va assolta con la produzione dei pregressi contratti di cessione corredato dai rispettivi elenchi dei crediti ceduti.

Accade sempre più spesso che in un brevissimo intervallo di tempo, la cedente provveda a pubblicare in GU diversi avvisi per periodi temporali sovrapponibili per rapporti di apertura di credito in sofferenza, accese nell'identico periodo temporale di talché, vi è l'incertezza dei rapporti ceduti.

La dottrina dimenticata

In una ipotesi analoga, già negli anni 80 Pietro Perlingeri scriveva che il debitore cambiario aveva il diritto controllare la continuità e regolarità delle girate e conoscere il possessore di buona fede.

Così dovrebbe avvenire anche in tema di cessione ex art. 58 Tub.
Il contratto di cessione - secondo Perlingieri - è indice e dimostrazione tangibile della buona fede e della correttezza tra le parti, che non vanno identificate solo nel cedente e nel cessionario, ma anche nel debitore ceduto: ecco perché si fa riferimento non solo all'art. 1262 c.c., ma anche all'art. 1175 c.c.: il debitore ceduto può esigere di avere contezza di tutti i documenti necessari a provare la legittimazione.
Perlingieri, già all'epoca, sosteneva che "il contratto di cessione ha la funzione di consentire ed agevolare l'identificazione dell'avente diritto alla prestazione allo scopo di facilitare le operazioni di esazione e correlativamente di adempimento" (Perlingieri, Della Cessione dei Crediti - Commentario al Codice Civile a cura di Scialoja Branca, pag. 123. Zanichelli editore, 1982).

Altri profili sostanziali dubbiosi

In mancanza di deposito del contratto di cessione non è possibile rinvenire il prezzo.

Se si trattasse di pretium sceleris – come avviene per la maggior parte delle cessioni - si tratterebbe di un contratto dissimulante una donazione – che impone una forma assai più rigorosa - e dunque in palese violazione della legge sulle cartolarizzazioni.

La mancata possibilità di riscontrare il prezzo non consente neppure di verificare e comprendere quale sia il regime fiscale che occorre applicare, se il prezzo fosse vile, sfugge al fisco e si sottrae al pagamento delle imposte. Se invece si intende defiscalizzare la perdita, comunque si crea una posizione di privilegio inconcepibile.

Sempre riguardo al delicato profilo fiscale, molte cessionarie hanno sede all'estero con mandatarie in Italia le cui procure, pur depositate in giudizio e pur elencando in dettaglio il contenuto dei poteri conferiti alla mandataria, non indicano esattamente quali siano i crediti, che sono stati affidati alla gestione delle mandatarie, sicché non è possibile individuare i rapporti giuridici oggetto dell'impegno negoziale di procura/mandato.

C'è peraltro che abbia sostenuto e documentato che la criminalità organizzata stia impiegando capitali per l'acquisto di crediti cartolarizzati.

In definitiva

In mancanza di produzione del contratto non è possibile ritenere che lo stesso sia meritevole di tutela poiché di contro, è immeritevole il contratto che si ponga in antitesi con i princìpi di solidarietà, parità e non prevaricazione che il nostro ordinamento pone a fondamento dei rapporti privati.

Profili della mediazione delegata

Innanzi a tali eccezioni può capitare che il Giudice disponga la mediazione delegata – verosimilmente a carico della cessionaria -.

Generalmente, l'onere viene adempiuto dalle cessionarie mediante una domanda di poche righe con la quale allegano unicamente l'ordinanza del Giudice e, anche in questa sede, non depositano alcun contratto di cessione.

Tra la mediazione e la controversia vi deve essere identità di contenuto, petitum e causa petendi per:

consentire all'istituto giuridico della mediazione civile e commerciale di espletare la relativa funzione deflattiva;

porre l'altra parte, ovverossia parte chiamata in mediazione, nelle condizioni di conoscere la materia del contendere nonché di prendere adeguatamente posizione su di essa;

porre il mediatore nella condizione di conoscere le rispettive posizioni e dunque tentare il componimento.

Una siffatta istanza di mediazione "minima" viola il principio di identità/simmetria necessaria tra la mediazione e la domanda giudiziale e, comunque, sarebbe da considerare insanabilmente nulla per inesistenza del petitum e della causa petendi non permettendo al mediatore di avere una visione globale della causa di opposizione.

Una mediazione di "pura facciata" aumenta il contenzioso con conseguente sviamento del sistema giurisdizionale.

In ipotesi di una mediazione non validamente instaurata, la condizione di procedibilità di procedibilità dovrebbe considerarsi non avverata.

Sull'eventuale contratto redatto in lingua straniera

La lingua italiana è obbligatoria per gli atti processuali in senso proprio e non anche per i documenti prodotti dalle parti, relativamente ai quali il giudice ha, pertanto, la facoltà, e non l'obbligo, di procedere alla nomina di un traduttore ex art. 123 cod. proc. civ., di cui si può fare a meno allorché non vi siano contestazioni sul contenuto del documento o sulla traduzione giurata allegata dalla parte e ritenuta idonea dal giudice, mentre, al di fuori di queste ipotesi, è necessario procedere alla nomina di un traduttore, non potendosi ritenere non acquisiti i documenti prodotti in lingua straniera.

Pur essendo la "facilità di comprensione" giudizio riservato al Giudice – giudizio che andrebbe congruamente motivato – vi è una lesione del principio del contraddittorio poiché se il testo non fosse altrettanto chiaro per il ceduto, questi avrebbe l'onere di tradurlo e verificare l'eventuale legittimazione ad agire del cessionario, obbligo che invece ricade in capo al cessionario.

Le descrizioni dei "crediti deteriorati" detti "NPL" – acronimo della locuzione Non Performing Loans - per quanto ridondanti e minuziose non possono essere in grado di abbracciare ed inseguire sia l'effettivo significato che danno le parti del contratto di cessione a queste locuzioni sia tutte le molteplici sfaccettature dei contratti di cessione e le spesso complesse segmentazioni dei relativi atti.

Le omnicomprensive "definitions/descriptions" sono una chiara ipotesi di indeterminabilità od indeterminatezza del contenuto dei corrispondenti atti di cessione e dunque renderebbero nullo il contratto di cessione.

Permettere che una sola delle parti del rapporto trilaterale, (cedente-cessionario-debitore) possa unilateralmente "descrivere" l'inclusione dei rapporti ceduti, costituisce una forzatura del principio del contraddittorio e della disponibilità della prova da parte del giudice.

Data: 07/04/2023 08:00:00
Autore: Fabio Olivieri