Obbligo vaccinale: quale giudice per i 'sospesi'?

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Il 4 aprile 2023 dinanzi alla Corte costituzionale è stata discussa la questione incidentale sollevata dal CGARS con ordinanza n. 118-2022 con la quale è stata revocata in dubbio la legittimità costituzionale:

• dell'art. 4, commi 1 e 2 del decreto-legge n. 44/2021 (convertito in legge n. 76/2021), nella parte in cui prevede, da un lato l'obbligo vaccinale per il personale sanitario e, dall'altro lato, per effetto dell'inadempimento all'obbligo vaccinale, la sospensione dall'esercizio delle professioni sanitarie, per contrasto con gli articoli 3, 4, 32, 33, 34, 97 della Costituzione;
• dell'art. 1 della legge n. 217/2019, nella parte in cui non prevede l'espressa esclusione dalla sottoscrizione del consenso informato delle ipotesi di trattamenti sanitari obbligatori, e dell'art. 4, del decreto-legge n. 44/2021, nella parte in cui non esclude l'onere di sottoscrizione del consenso informato nel caso di vaccinazione obbligatoria, per contrasto con gli articoli 3 e 21 della Costituzione.

L'ordinanza n. 118-2022 merita particolare attenzione perché propone un dubbio di costituzionalità già avanzato dal Tar Lombardia con l'ordinanza n. 42-2022 e che, tuttavia, la Consulta non aveva risolto arrestandosi ad una pronuncia di inammissibilità per difetto di giurisdizione del giudice a quo.

Il riferimento in particolare è alla questione incidentale afferente la sospetta violazione del principio di ragionevolezza, corollario del principio di eguaglianza sostanziale di cui all'art. 3, comma 2 della Costituzione, e dunque della razionalità dell'estensione del divieto di svolgere l'attività professionale a tutte le attività che richiedono "la previa iscrizione nell'albo professionale, incluse quelle che non comportano alcun rischio di diffusione del contagio da Sars-CoV-2, nello specifico ambito psicologico, nel quale molte attività si prestano ad essere svolte senza contatto fisico con il paziente e con modalità a distanza mediante l'utilizzo dei comuni strumenti telematici e telefonici" (punti da 26 a 26.3 dell'ordinanza n. 118-2022 CGARS).

Al momento in cui si scrive, la sentenza della Corte costituzionale non è stata ancora depositata e vi è certamente attesa sia perché quest'ultimo giudizio incidentale attiene alle questioni sottese alla sospensione dal lavoro e dalla retribuzione previsti per coloro che avevano scelto, legittimamente (Ris. n. 2361/2021 Coe e Reg. UE n. 953/2021, Cons. 36), di non sottoporsi alla profilassi anti covid-19, sia perché vi è l'auspicio di veder deciso un dubbio di costituzionalità che la sentenza n. 16-2023 non aveva sciolto.

L'attesa sentenza sulla questione incidentale n. 118-2023, infatti, non è la prima e anzi segue le precedenti n. 14-2023, n. 15-2023 e n. 16-2023 già afferenti le disposizioni di cui all'art. 4 del decreto legge n. 44/2021 e con le quali la Corte costituzionale era stata chiamata a sciogliere ben 14 giudizi incidentali di legittimità [1] sollevati in poco più di 6 mesi.

Queste note propongono, quindi, un esame della giurisprudenza costituzionale formatasi sulla questione della giurisdizione per l'impugnazione del provvedimento di sospensione dal lavoro e dalla retribuzione per inadempimento vaccinale covid19 (art. n. 4, decreto-legge n. 44/2021) che si reputa necessario perché con le sentenze n. 14-2023 e n. 16-2023, la Corte costituzionale ha prodotto, come si vedrà, un contrasto tra giudicati sulla giurisdizione.

Infatti, nonostante si sia in presenza di sospensioni dal lavoro e dalla retribuzione emesse da medesimi soggetti pubblici (Ordine professionale e Università) e da giudici rimettenti appartenenti alla giurisdizione amministrativa (Tar Lombardia e CGARS), la Corte, dapprima con la sentenza n. 14-2023 è pervenuta ad una declaratoria di sussistenza della giurisdizione amministrativa accedendo alle questioni meritali sollevate dall'ordinanza di rinvio del CGARS ma, al contempo, con la sentenza n. 16-2023 (depositata lo stesso 9 febbraio 2023) ha negato la competenza giurisdizionale del Tar-Lombardia e, per questa via, ha decretato l'inammissibilità della questione incidentale e non ha esaminato i vulnus meritali costituzionali indicati dal Tar meneghino.

Ordinanza a Sezioni Unite della Cassazione n. 28429/2022

Nel silenzio del decreto-legge n. 44/2021, che nulla ha disposto sulla giurisdizione per le impugnazioni delle sospensioni comminate ex art. 4 del decreto citato dalle ASL e dagli Ordini professionali per inadempimento vaccinale Covid19, il riparto era stato delineato dalle corti territoriali amministrative e ordinarie con esiti difformi e contrastanti con i quali talvolta veniva ammessa la propria competenza e talaltra respinta (in senso negativo, ex pluribus, sent. Tar Trento n. 64/2022 reg. prov. coll. n. 131/2021 reg. ric; Tar Veneto sent. N. 130/2022 reg. prov. coll. n. 1500/2021 reg. ric.; Tar Sicilia sent. n. 2307/2020 reg. prov. coll. n. 1502/2020 reg. ric.; ex parte AGO, Ordinanza del Tribunale di Ancona del 12 gennaio 2022; Tribunale di Genova, sez. Lavoro, sentenza 1° dicembre 2021 pubblicata in De Jure).

In questa situazione di estrema e perdurante incertezza, a causa delle declinatorie del primo giudice adito, non di rado i ricorrenti sono stati costretti a riassumere le cause davanti al giudice amministrativo, ovvero dinanzi a quello ordinario. Non sono neanche mancate pronunce secondo le quali i medici avrebbero dovuto fare ricorso non al Tar e nemmeno al Giudice del Lavoro ma dinanzi alla Commissione Centrale Esercenti Professioni Sanitarie, organo speciale di giurisdizione istituito con d.l.C.p.S. 13 settembre 1946 n. 233 (così Giudice del Lavoro di Palermo, ordinanza del 18/07/2022 emessa nel giudizio cautelare n.r.g. RG n. 4579/2022-1; Tar Sicilia – Palermo sent. n. 284/2022).

La questione della giurisdizione veniva finalmente affrontata dalle Sezioni Unite della Corte Suprema con ordinanza 29 settembre 2022, n. 28429 [2], ad istanza del Tar Marche, ai sensi dell'art. 11, comma 3, c.p.a., per la soluzione del conflitto negativo di giurisdizione avverso l'ordinanza del Tribunale di Ancona del 12 gennaio 2022, con la quale il giudice ordinario, adito ex art. 700 c.p.c., aveva dichiarato il proprio difetto di giurisdizione nella controversia promossa da un fisioterapista libero professionista, contro l'Azienda Sanitaria Unica Regionale delle Marche e l'Ordine dei tecnici sanitari di radiologia medica e delle professioni sanitarie tecniche, della riabilitazione e della prevenzione di Ancona, Ascoli Piceno, Fermo e Macerata, avente ad oggetto i provvedimenti con cui detto Ordine lo ha sospeso dall'esercizio della professione sanitario per mancata ottemperanza all'obbligo vaccinale introdotto dal D.L. 1 aprile 2021, n. 44, art. 4, convertito, con modificazioni, nella L. 28 maggio 2021, n. 76.

Con la detta ordinanza le S.U., orientate dal criterio del c.d. petitum sostanziale, ossia l'esame della intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio, hanno risolto questo contrasto giurisprudenziale affermando la giurisdizione ordinaria per il sindacato di legittimità delle sospensioni per inadempimento vaccinale covid19, alla stregua degli elementi ritenuti qualificanti quali il nucleo dell'azione sostanziale avanzato dai ricorrenti e il carattere vincolato delle attività di accertamento e irrogazione della sospensione.

Si afferma nell'ordinanza "Trova, dunque, evidenza - come anche posto in risalto nelle conclusioni scritte del Pubblico Ministero - la consolidata giurisprudenza di questa Corte regolatrice secondo cui appartiene alla cognizione del giudice ordinario la controversia in cui venga in rilievo un diritto soggettivo nei cui confronti la pubblica amministrazione eserciti un'attività vincolata, dovendo verificare soltanto se sussistano i presupposti predeterminati dalla legge per l'adozione di una determinata misura, e non esercitando, pertanto, alcun potere autoritativo correlato all'esercizio di poteri di natura discrezionale (tra le altre, Cass., S.U., 25 settembre 2017, n. 22254; Cass., S.U., 11 maggio 2018, n. 11576; Cass., S.U., 28 maggio 2020, n. 10089; Cass., S.U., 14 marzo 2022, n. 8188)".

E ancora, gli ermellini affermano: "E' la legge che, nella specie, ha risolto, di per sé, il conflitto tra gli interessi in gioco, di eminente rilievo costituzionale, dando prevalenza al diritto alla salute (individuale e - soprattutto - collettiva) rispetto a quello al lavoro e, al tempo stesso, dettato termini, modalità ed effetti dell'azione amministrativa, la quale deve esercitarsi, quindi, su un binario che non consente scelte discrezionali espressione del potere pubblico".

La pregiudiziale di giurisdizione nella sentenza n. 16/2023 della Consulta

È alla stregua di questi principi che la Corte costituzionale ha dichiarato l'inammissibilità della questione incidentale di legittimità costituzionale n. 42-2022 decisa con sentenza n. 16-2023 e, tuttavia, dinanzi a questa decisione pare proprio essere in presenza di un passo falso (come si dirà al successivo punto 6) che, volendolo o meno, ha portato alla conseguenza di non esaminare nel merito la questione incidentale sollevata.

Nel giudizio a quo (n. 42-2022), una psicologa ricorreva dinanzi al Tar Lombardia contestando, tra l'altro, che "sarebbe irragionevole estendere il divieto di svolgere la professione sanitaria a tutte le attività che richiedono l'iscrizione all'albo, nonostante non comportino alcun rischio di diffusione del contagio da SARS-Cov-2, come quelle che, ad esempio, in ambito psicologico, possono essere «svolte senza contatto fisico con il paziente e con modalità a distanza mediante l'utilizzo dei comuni strumenti telematici e telefonici»".

Sempre secondo la ricorrente la stessa previsione di sospensione tout court dell'iscrizione dall'Albo era anche sproporzionata in considerazione del fatto che l'obiettivo di impedire la diffusione del contagio dall'agente SARS-CoV2, o quantomeno il suo più efficace contrasto, sarebbe stato perseguibile in modo altrettanto efficace se fosse stato limitato alle attività professionali da svolgersi in presenza, al riparo da arbitrio e finalità punitive che sono ultronee rispetto al dato letterale della disposizione di cui all'art. 4, co. 4, del decreto-legge n. 44/2021 ("L'atto di accertamento dell'inadempimento dell'obbligo vaccinale … ha natura dichiarativa e non disciplinare…").

Nonostante l'urgenza di affrontare le rilevantissime questioni sollevate nel giudizio incidentale, con sentenza n. 16/2023 la Corte costituzionale, ha ritenuto di dover aderire al riparto di giurisdizione operato dalle S.U. dichiarando l'inammissibilità della questione di legittimità costituzionale n. 42-2022 per carenza di giurisdizione del giudice rimettente.

Afferma in proposito la Corte costituzionale: "È evidente, pertanto, la carenza di giurisdizione del rimettente sulla controversia relativa alla sospensione dall'esercizio della professione sanitaria, che – come sottolineato dalla richiamata ordinanza delle sezioni unite della Corte di cassazione – «discende, in modo automatico» dall'accertamento dell'inadempimento dell'obbligo vaccinale, configurato come «requisito essenziale» imposto dalla legge a tutela della salute pubblica e della sicurezza delle cure." (pag. 7, sentenza n. 16/2023 Corte cost.).

Prosegue conclusivamente il giudice delle leggi: "In tale pronuncia la Corte di cassazione ha ritenuto che appartiene alla cognizione del giudice ordinario la controversia in cui viene in rilievo un diritto soggettivo – nella specie, quello ad esercitare la professione sanitaria – non intermediato dall'esercizio del potere amministrativo".

La questione n. 42-2022 veniva dunque risolta con il richiamo dei principi delle S.U. e tuttavia, come in prosieguo, essa è stata liquidata frettolosamente con una pronuncia che l'ha esonerata dall'esame dei dubbi di merito lasciando senza risposta il vulnus alla ragionevolezza e proporzionalità, nei termini deferiti dal Tar Lombardia.

La pregiudiziale di giurisdizione nella sentenza n. 14/2023 della Consulta

Dei giudizi riuniti discussi all'udienza pubblica del 30 novembre 2022 faceva parte anche il n. 38-2022 rimesso pure in questo caso da un giudice rimettente amministrativo e, cioè, il Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione Sicilia.

L'alta Corte amministrativa siciliana rimetteva la questione costituzionale afferente la sospetta illegittimità dell'art. 4, commi 1 e 2, del decreto-legge 1° aprile 2021, n. 44 e dell'art. 1 della legge 22 dicembre 2017, n. 219 per come denunciati da un infermiere tirocinante che si vedeva deprivare del diritto fondamentale allo studio (artt. 33 e 34 Cost.; art. 26 della Dichiarazione universale dei diritti umani) in quanto attinto dal divieto di frequentare i corsi universitari in presenza per il divieto opposto dal Rettore e dal Direttore generale dell'Università degli Studi di Palermo a cagione della sua mancata vaccinazione.

Nel giudizio n. 38-2022 quindi, identicamente che in quello n. 42-2022, il giudice rimettente che ha avviato il sindacato di costituzionalità di questa Corte apparteneva alla giurisdizione amministrativa e dunque ci si sarebbe aspettati che la Corte pervenisse ad una medesima conclusione di inammissibilità per carenza di giurisdizione. E invece no.

Con sentenza n. 14/2023 la Corte costituzionale dichiarava la questione ammissibile, motivando [laconicamente] al punto 4.4. della sentenza testé citata: "Né sussistono dubbi sulla giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto nel giudizio a quo è impugnato il provvedimento del Rettore e del Direttore generale dell'università con il quale si subordinava alla somministrazione vaccinale anti COVID-19 la prosecuzione dei tirocini di area medico-sanitaria in presenza all'interno delle strutture sanitarie".

Questa volta la Corte ha ancorato la propria decisione sulle qualità dei soggetti, quali il Rettore e il Direttore generale dell'Università di Palermo che avevano adottato il provvedimento di divieto di partecipazione ai tirocini universitari in presenza allo studente di infermeria, reputando ammissibile la questione per sussistenza della giurisdizione del CGARS.

Il criterio adottato dal Giudice delle leggi, nel privilegiare l'individuazione del riparto di giurisdizione sulla base della qualità pubblica del soggetto da cui promana il provvedimento impugnato, cozza con quello inciso dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione e, soprattutto, contraddice il decisum in pari data 15 febbraio 2023 di cui alla pronuncia n. 14-2023 della stessa Consulta.

Secondo gli ermellini, infatti, come detto (ut sopra, paragrafo 2), il riparto di giurisdizione – GO o GA – va ricavato indefettibilmente guardando non alla qualità del soggetto da cui promana il provvedimento impugnato ovvero alla qualità del soggetto passivo che lo subisce, ma alle attività poste in essere ed al provvedimento conclusivo ricavandone se per esse vi erano margini di discrezionalità ovvero le stesse fossero vincolate per precisa determinazione di legge.

Alla stregua dell'ordinanza 29 settembre 2022, n. 28429 S.U. con il decreto-legge n. 44/2021, il Legislatore, nell'operare per intero quel bilanciamento tra i diritti fondamentali individuali e quelli collettivi alla salute, opposti tra loro, ha esaurito a monte ogni discrezionalità onerando solamente i soggetti deputati all'accertamento dell'inadempimento e del provvedimento successivo del compito di dare stretta esecuzione alle disposizioni, senza alcun margine di discrezionalità.

Allora, proprio l'assenza di discrezionalità nell'adozione del provvedimento e il contenuto essenziale dell'azione esercitata dai ricorrenti dei giudizi incidentali a quibus (i n. 38-2022 e n. 42-2022) per l'accertamento della legittimità del provvedimento impugnato teso al ripristino di diritti soggettivi fondamentali connotati da uguali caratteri e indici distintivi avrebbero dovuto portare in entrambi i casi ad una dichiarazione di sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario.

Al di là dei criteri e della evidente contraddittorietà delle decisioni prese dalla Consulta sul riparto di giurisdizione e, soprattutto, indipendentemente dal fatto che essa si sia discostata o meno dai principi espressi dalle Sezioni Unite, si anticipa che la decisione di ammissibilità di cui alla citata sentenza n. 14-2023 mostra senz'altro di essere corretta e ciò non sorprende affatto in considerazione della diversità di funzioni ed esigenze pubbliche affidate alla Corte costituzionale.

Da questa considerazione deriva che ad essere inesatto o direttamente scorretto dovrà invece considerarsi il pronunciato di inammissibilità di cui alla sentenza n. 16-2023 della Corte cost.

Inquadramento del riparto di giurisdizione

Indipendentemente dalle peculiarità poste dalle due confliggenti pronunce (n. 14-2023 e n. 16-2023) è fondamentale evidenziare che quella della giurisdizione è sì una questione determinante nei giudizi di merito, tant'è che può essere sollevata in ogni stato e grado del giudizio, ma non lo è invece dinanzi al giudice delle leggi che per le funzioni attribuitegli deve primariamente, se non esclusivamente, stabilire se una disposizione sia legittima rispetto alla Costituzione (artt. 134 e 136 Cost.).

Certamente il giudizio n. 118-2022 condivide con il n. 38-2022 sia l'identicità dell'organo giurisdizionale amministrativo rimettente (il Consiglio di Giustizia Amministrativa Regione Sicilia) che il dubbio costituzionale sollevato (art. 4, commi 1 e 2 del Decreto-legge 1° aprile 2021, n. 44 convertito, con modificazioni, nella legge 28 maggio 2021, n. 76,) nonché, nel concreto, il nucleo essenziale dell'azione posta in essere che corrisponde alla richiesta di ripristino di un diritto fondamentale frustrato (diritto allo studio di cui agli artt. 33 e 34 Cost. nel giudizio n. 38-2022; diritto al lavoro ex artt. 4, 35 e 36 Cost.), mediata dalla pronuncia di illegittimità del provvedimento interdittivo conseguito alla scelta di non vaccinarsi.

Indipendentemente da quanto appena detto, però, sarebbe errato ritenere che la Corte costituzionale debba pronunciarsi analogamente a quanto fatto nella questione n. 38-2022 nel senso di dichiarare la sussistenza della giurisdizione (e in difformità alla più volte citata ordinanza delle S.U.) del giudice amministrativo rimettente della questione n. 118-2022 e quindi nel senso dell'ammissibilità della questione in conformità ai principi espressi dalle S.U.

Certamente, ex art. 41 c.p.c., le Sezioni Unite della Corte di Cassazione sono l'organo deputato alla definizione del regolamento di giurisdizione nei giudizi di merito e di legittimità ma, nell'ambito dei giudizi incidentali di costituzionalità, il loro regolamento di giurisdizione è recessivo rispetto alla giurisprudenza costituzionale.

La Corte costituzionale ha, infatti, orientato la sua giurisprudenza nel senso di procedere al vaglio della sospetta costituzionalità di una disposizione di legge senza arrestarsi, su questioni di giurisdizione, se non in casi particolari e residuali, i quali restano assorbiti dall'esigenza di assicurare il prevalente interesse pubblico ad avere pronunce che garantiscano la coerenza e la stabilità dell'ordinamento giuridico.

Il riparto di giurisdizione AGA -AGO non rientra, quindi, tra le funzioni tipiche assegnate dalla Costituzione al giudice delle leggi e la verifica della carenza di giurisdizione spetta a istanze e sedi giurisdizionali diverse da quella rappresentata dal giudizio incidentale di legittimità costituzionale (sentenze nn. 263 del 1994, 164 del 1993, 439 del 1991, 283 e 102 del 1990, 777 del 1988, 346 del 1987, e ordinanze nn. 348 del 1995 e 274 del 1991) e delle quali si occupano le Sezioni Unite della Corte di Cassazione.

Nella giurisprudenza costituzionale la carenza di giurisdizione può essere rilevata esclusivamente se appaia manifesta e, cioè, tale cioè da non ammettere discussione. Il principio è riaffermato più volte dalla Corte costituzionale che ha chiarito che la carenza della giurisdizione del giudice a quo può divenire motivo di improcedibilità solo quando il difetto di giurisdizione emerga in modo macroscopico e manifesto, cioè ictu oculi (sentenze nn. 98 del 1997, 179/1999; ordinanza n. 167 del 1997).

In questo senso la Corte costituzionale ha ribadito (sentenza n. 79/2022, p.to 3.1.1): "Come più volte affermato da questa Corte, per determinare l'inammissibilità della questione incidentale di legittimità costituzionale il difetto di giurisdizione del giudice a quo, così come quello di giurisdizione, deve essere macroscopico e, quindi, rilevabile ictu oculi (con specifico riferimento alla competenza, si vedano le sentenze n. 68 del 2021 e n. 136 del 2008, nonché le ordinanze n. 144 del 2011 e n. 134 del 2000, mentre con riguardo alla giurisdizione ex plurimis, sentenze n. 267, n. 99 e n. 24 del 2020, n. 189 del 2018, n. 269 del 2016, n. 106 del 2013 e n. 179 del 1999). Qualora sussista l'evidenza del vizio, o nel processo a quo siano state sollevate specifiche eccezioni a riguardo, è richiesta al rimettente una motivazione esplicita (sentenze n. 65 del 2021 e n. 267 del 2020), rispetto alla quale il giudizio di questa Corte si ferma alla valutazione del suo carattere «non implausibile, ancorché opinabile» (sentenza n. 99 del 2020; nello stesso senso, sentenze n. 24 del 2020, n. 269 del 2016, n. 106 del 2013, n. 179 del 1999). Qualora, invece, difetti l'evidenza ictu oculi del vizio, l'ammissibilità della questione non è inficiata dalla mancanza di una motivazione espressa, là dove possa inferirsi che il giudice abbia non implausibilmente ritenuto implicita la sussistenza della sua competenza o giurisdizione (sentenza n. 189 del 2018)".

Carenza delle condizioni di accesso della Consulta al sindacato sulla giurisdizione

Orbene la precondizione indicata dalla giurisprudenza costituzionale affinché la stessa sia effettivamente chiamata ad accedere al sindacato sul riparto di giurisdizione è che il difetto sia macroscopico, manifesto o rilevabile ictu oculi. Sussistente questa precondizione è altresì necessario che si realizzi anche una delle due condizioni (alternative) e cioè che: A) nel processo a quo siano state sollevate specifiche eccezioni a riguardo e che, in tali casi, B) nel processo a quo il giudice rimettente non abbia risposto con motivazione specifica (sent. n. 79/2022, p.to 3.1.1).

Procedendo nella verifica delle condizioni alternative e quindi supponendo per un momento che si sia in presenza di un difetto di giurisdizione "macroscopico, manifesto o rilevabile ictu oculi", va subito detto che per il giudizio n. 118-2022 le dette condizioni non sussistono.

Sul punto della giurisdizione, l'ordinanza CGARS 118-22 reg. ord. Corte cost., infatti, si è espressa esplicitamente precisando che: "10. Ai fini della rilevanza della questione di legittimità costituzionale, il Collegio [il CGARS] anzitutto osserva che non può rilevare d'ufficio il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sul provvedimento impugnato, come si argomenta dall'art. 9 e dall'art. 62 comma 4 del codice del processo amministrativo, e quindi non può esimersi dall'esaminare nel merito l'incidente cautelare". È evidente che il dictum del CGARS in punto di giurisdizione potrebbe al limite apparire opinabile ma non certo implausibile (sent. 79-2022 Corte cost.).

L'assenza delle condizioni alternative di cui sopra, quindi, si rinviene chiaramente dall'ordinanza incidentale sia laddove il CGARS ha puntualmente motivato sulla giurisdizione, ma anche dal fatto che proprio nel giudizio principale le parti non avevano avanzato nessuna eccezione di giurisdizione e da ciò deriva che la Corte costituzionale non possa procedere alla verifica della giurisdizione.

In ragione del superiore interesse pubblico a sentir sciogliere un dubbio di legittimità, la giurisprudenza costituzionale evidenzia una generale tendenza conservativa degli effetti processuali dell'ordinanza di rimessione incidentale introduttiva, anche a prescindere dalla sussistenza o meno del potere giurisdizionale in capo al giudice remittente, qualora la motivazione del suo provvedimento risulti sufficientemente argomentata, come in tal caso ha fatto il CGARS.

In ogni caso, già dalla mancanza delle dette condizioni richieste dalla giurisprudenza consolidata di questa Corte [si ripete, A) che nel processo a quo siano state sollevate specifiche eccezioni a riguardo e B) nel processo a quo il giudice rimettente non abbia precisato una motivazione specifica] deriva che la questione incidentale sollevata dal Consiglio per la Giustizia amministrativa di cui all'ordinanza n. 118-2022 non possa arrestarsi ad una pronuncia di inammissibilità per carenza di giurisdizione e debba essere decisa nel merito.

Premesso questo, si deve anche evidenziare come nella questione ancora in attesa di decisione n. 118-2023 non sia sussistente, a monte, la prima condizione, o precondizione, che consente alla Corte di pronunciarsi sul difetto di giurisdizione (il difetto deve essere macroscopico, manifesto o rilevabile ictu oculi - sentenza n. 79/2022, p.to 3.1.1).

Come visto nel paragrafo 2, infatti, prima che il 29 settembre 2022 le S.U. si pronunciassero, sull'art. 4 del decreto-legge n. 44/2021 il riparto corretto di giurisdizione era stato oggetto di numerose interpretazioni e pronunce contrastanti sia da parte della magistratura ordinaria che di quella amministrativa, le quali hanno sia affermato sia declinato la propria giurisdizione trattenendo o respingendo le questioni proposte in un quadro qualificato da estrema incertezza.

Da ciò deriva che la giurisdizione corretta per le decisioni riguardanti le sospensioni dal lavoro e dalla retribuzione per inadempimento dell'obbligo vaccinale anti covid-19, nel momento in cui veniva notificata l'ordinanza incidentale di legittimità costituzionale n. 118-2022 (ciò avveniva il 12 settembre 2022), era da ritenersi tutt'altro che pacifica con la conseguenza di dover concludere per l'inesistenza all'interno della stessa questione di un vizio di giurisdizione macroscopico, manifesto o rilevabile ictu oculi.

In un simile contesto si attende legittimamente che la Corte costituzionale non si arresti su questioni di giurisdizione e proceda alla decisione sui vizi meritali di legittimità costituzionale sollevati dal CGARS con l'ordinanza n. 118-2022.

Conclusioni

L'analisi suestesa necessita di alcune considerazioni conclusive.

L'ordinanza incidentale n. 42-2022, poi decisa in rito con sentenza n. 16-2023, era portatrice di una delle maggiori criticità di tutta la legislazione vaccinale (atteso che l'obbligo anti covid-19 è stato imposto in ragione della necessità sentita dal Legislatore di contrastare e prevenire la diffusione dei contagi al fine di assicurare l'interesse collettivo alla salute, quale proporzionalità e ragionevolezza può avere - art. 4 del decreto-legge n. 44/2021 - un obbligo imposto indiscriminatamente anche contro chi svolge attività che possono essere svolte senza contatto fisico con il paziente con modalità a distanza con strumenti telematici e telefonici, e che per aver scelto di non vaccinarsi si è visto sospendere dal lavoro e dalla retribuzione con sacrificio del diritto individuale fondamentale al lavoro e quindi ad una esistenza libera e dignitosa quale conseguenza di una scelta legittima -Risoluzione 2361 (2021)[3] e Regolamento (UE) 2021/953, Cons. 36[4]?) e tuttavia la Corte costituzionale italiana ha rifiutato una risposta di merito "scudando" il legislatore dietro una questione di giurisdizione che, sulla base della sua stessa giurisprudenza era da ritenersi inesistente.

Data la novità dell'obbligo vaccinale per intere categorie di lavoratori e per fasce di età, non esistevano precedenti giurisprudenziali costituzionali sulla questione della sospensione per mancata vaccinazione di chi non ha contatti interpersonali questa questione e la Corte avrebbe dovuto senz'altro pronunciarsi nel merito per chiarire alle decine di migliaia di interessati se è stato costituzionalmente legittimo obbligarli alla vaccinazione seppur per le concrete modalità di lavoro si trovavano nell'impossibilità di contagiare e contagiarsi ovvero se è stato legittimo sopprimere, benché temporaneamente, il diritto individuale fondamentale al lavoro e alla retribuzione in conseguenza del mancato adempimento dell'obbligo vaccinale.

In presenza della inammissibilità dichiarata con la sentenza n. 16-2023 Corte cost. ci si trova dinanzi ad un vero e proprio un "passo falso" per due ordini di motivi:

• riguardo alla giurisdizione, secondo la sua giurisprudenza, il giudizio a quo non presentava ragioni per calare uno scrutinio negativo sulla giurisdizione;
• sotto l'aspetto delle funzioni tipiche, invece, la Corte ha disatteso le sue prerogative fondamentali che, con una grossolana semplificazione, corrispondono al dovere di vigilare sul rispetto della Costituzione e a quello di arginare il pericolo che lo strapotere, l'arbitrio o la prepotenza del potere politico sfocino in azioni legislative lesive dei diritti e libertà fondamentali dei cittadini, individualmente e collettivamente considerati.

La questione n. 118-2022 discussa il 04.04.2023, allora, può diventare la sede nella quale la Corte può rimediare al suo precedente errore riportandosi alla sua giurisprudenza consolidata in punto di giurisdizione per sciogliere nel merito un incidente di costituzionalità che riguarda nell'immediato, e direttamente, decine di migliaia di cittadini.

Per i cittadini e la Corte, dopo le deludenti [5] sentenze n. 14-2023, 15-2023 e 16-202, la decisione sulla questione n. 118-2022 rappresenta una preziosa occasione che sarebbe imperdonabile lasciar persa.

In proiezione futura, infatti, non è più rinviabile la necessità di definire il perimetro di legittimità costituzionale delle decisioni del legislatore con riguardo alla compressione dei diritti e libertà individuali e fondamentali più basici dei cittadini.

Tale definizione è ancora più urgente a mente del fatto che molti esperti, privati e pubblici, hanno già ampiamente preconizzato l'imminente avvento di altri e nuovi scenari pandemici e si stanno "attrezzando" per affrontarli (Dobbiamo prepararci a un'era di pandemie. Il report presentato al Global Health Summit [6]).

Avv. Roberto Martina

Segretario generale Avvocati Liberi (ALI)