Iscrizione art. 106 Tub, è davvero intervenuta la Cassazione?

• Omessa iscrizione art. 106 TUB
• Principio o obiter dictum
• Le norme
• Norme imperative VS regolamentari
• Dove è finita la (non) meritevolezza della causa del contratto"
• L'effetto boomerang

Omessa iscrizione art. 106 TUB

Con la recentissima ordinanza 590 del 18.3.24, la SC ha affermato che "dall'omessa iscrizione nell'albo ex art. 106 T.U.B. del soggetto concretamente incaricato della riscossione dei crediti non deriva alcuna invalidità, pur potendo tale mancanza assumere rilievo sul diverso piano del rapporto con l'Autorità di Vigilanza o per eventuali profili penalistici (titolo VIII, capo I, del T.U.B.).

Principio o obiter dictum

Leggendo l'ordinanza per l'intero, si rileva che l'oggetto del ricorso era ben altro e che con tali affermazioni la SC ha replicato un tema introdotto per la prima volta nella memoria 378 cpc.

Con la memoria in questione, però, la parte deve limitarsi ad illustrare e chiarire le ragioni già compiutamente svolte con l'atto di costituzione e a confutare le tesi avversarie, sicchè non possono essere introdotti nuovi motivi rispetto a quelli del ricorso o del controricorso.

La Corte, tuttavia, piuttosto che dichiarare inammissibili i nuovi motivi, ha "preferito" dilungarsi premettendo che – con terminologia che difficilmente è dato leggersi in pronunce di legittimità - l'eccezione è "artificiosa" e "speciosa".

Le norme

L'art. 2, IV comma l. 130/1999 (Disposizioni sulla cartolarizzazione dei crediti) prescrive espressamente ai soggetti diversi da banche o intermediari finanziari l'iscrizione all'albo ex art. 106 TUB per l'esercizio dei servizi di riscossione (da ritenersi giudiziale) di crediti ceduti e dei servizi di cassa e pagamento di cui all'art. 2, co. 3 lett. c)

L'art. 2 comma 6 dispone infatti che: "I servizi indicati nel comma 3, lettera c), possono essere svolti da banche o da intermediari finanziari iscritti nell'albo previsto dall'articolo 106 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385. Gli altri soggetti che intendono prestare i servizi indicati nel comma 3, lettera c), chiedono l'iscrizione nell'albo previsto dall'articolo 106 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, anche qualora non esercitino le attività elencate nel comma 1 del medesimo articolo purché possiedano i relativi requisiti."

I servizi indicati nel III comma lett. c) sono i seguenti: "[…] riscossione dei crediti ceduti e dei servizi di cassa e di pagamento".

Norme imperative VS regolamentari

La giurisprudenza che, fino ad ora aveva considerato tali norme di natura imperativa faceva leva anche in base a quanto previsto nella circolare 388 del 30.4.2015 (e successivi aggiornamenti) di Banca d'Italia, in cui si precisa che "l'SPV può delegare la gestione del portafoglio cartolarizzato e i poteri di cui all'art. 4, comm 4-ter della legge n. 130/1999 esclusivamente a banche e intermediari iscritti nell'albo di cui all'art. 106 TUB" (pag. 176/424 circ. nota 14).

Vi è poi l'art. 5 della medesima circolare per il quale il servicer:

• Monitora le scadenze degli attivi cartolarizzati; cura la tempestiva messa in mora dei debitori; avvia e segue lo svolgimento delle procedure esecutive; dispone, ove consentito, il riscadenzamento dei prestiti e cura la cessione di crediti inclusi nel portafoglio, singolarmente o in blocco;
• controlla il complessivo andamento degli incassi, anche al fine di verificare l'eventuale raggiungimento dei "trigger event" definiti dal prospetto dell'operazione e monitora il rispetto del business plan dell'operazione;
• monitora le scadenze dei pagamenti sulle ABS, assicurandone l'adempimento secondo l'ordine di priorità stabilito nel prospetto informativo (c.d. "cascata dei pagamenti"), utilizzando, ove necessario e nel rispetto delle relative condizioni, le linee di liquidità di cui la cartolarizzazione eventualmente beneficia […]

Trattasi però di circolari prive di valore normativo nei confronti di terzi.

Difatti, con la recentissima ordinanza la SC afferma che "qualsiasi disposizione di legge, in quanto generale e astratta, presenta profili di interesse pubblico, ma ciò non basta a connotarla in termini imperativi, dovendo pur sempre trattarsi di «preminenti interessi generali della collettività» o «valori giuridici fondamentali»; il mero riferimento alla rilevanza economica (nazionale e generale) delle attività bancarie e finanziarie non vale di per sé a qualificare in termini imperativi tutta l'indefinita serie di disposizioni del cd. "diritto dell'economia", contenute in interi apparati normativi (come il T.U.B. o il T.U.F.); " in particolare, ad avviso del Collegio, le succitate norme non hanno alcuna valenza civilistica, ma attengono alla regolamentazione (amministrativa) del settore bancario (e, più in generale, delle attività finanziarie), la cui rilevanza pubblicistica è specificamente tutelata dal sistema dei controlli e dei poteri (anche sanzionatori) facenti capo all'autorità di vigilanza (cioè, alla Banca d'Italia) e presidiati anche da norme penali.

Dove è finita la (non) meritevolezza della causa del contratto

Bisognerebbe ricordare oltre 50 anni di giurisprudenza sul tema della causa in concreto del contratto. Anche di recente, è stato "ricordato" che la meritevolezza del contratto va valutata con esclusivo riguardo allo scopo perseguito dalle parti.

Orbene, lo scopo della delega a intermediari non iscritti è proprio quello di eludere i controlli amministrativi e penali.

Dunque, sotto questo punto di vista, i mandati in questioni dovrebbero considerarsi nulli con la conseguenza che tale nullità si ripercuote anche nella nomina del difensore.

L'effetto boomerang

Si respingono le opposizioni, le esecuzioni proseguono… si intaseranno le procure ... "ritenuto doveroso procedere con la segnalazione alla Autorità di Vigilanza, per l'eventuale accertamento e repressione di condotte vietate, il Tribunale modenese non accoglie la formulata istanza di sospensione della procedura esecutiva, disponendone la prosecuzione e chiede trasmissione degli atti a Banca d'Italia e alla Procura della Repubblica" (Trib. Modena, Sez. III, 26 marzo 2024).

L'esito delle segnalazioni costituirà la base di nuovi contenziosi.

Avv.Fabio Olivieri

via Ischia I 305, Grottammare (AP)

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