Anatocismo esterno e mutuo solutorio: un problema non del tutto risolto

LeSezioni Unite della Corte di Cassazione hanno recentemente posto unapietra tombale sull'ipotesi di nullità del c.d. "mutuosolutorio". Molti autorevoli commentatori hanno ritenuto,dunque, che tale soluzione interpretativa nomofilattica abbiadefinitivamente chiuso l'argomento sancendo una non più discutibilelegittimità di tale operazione, precludendo dunque ogni successivaipotesi di contestazione delle operazioni bancarie di specie.

Inrealtà non è così.

Ilc.d. "mutuo solutorio" è, secondo la definizione che neha dato nel tempo la Giurisprudenza, una operazione di ripianamentodi un debito, normalmente riferito all'esposizione di un contocorrente bancario.

L'operazione,nei tempi trascorsi, aveva trovato l'opposizione di alcuna sensibileGiurisprudenza di legittimità che ne aveva rilevato alcune criticitàin rapporto all'effettiva "traditio" delle somme cosìerogate. Si trattava, infatti, di un'operazione di ripianamento di undebito (il conto corrente esposto) mediante l'accredito delle sommederivanti dal mutuo di cui il mutuatario non avrebbe liberamentepotuto disporre.

LeSezioni Unite erano state chiamate a dare definitiva chiarezzanomofilattica sul contrasto tra i due diversi ed opposti orientamentigiurisprudenziali:

a) Daun lato le Decisioni più recenti (trale altre: Ordinanza n. 20896 del 05/08/2019, Sentenza n.7740 del08/04/2020, Sentenza n.1517 del 25/1/2021) che rilevavanol'assenza di una effettiva "traditio" delle somme qualorale stesse fossero state utilizzate - mediante una mera operazionecontabile di "giro conto" - al ripianamento di unaesposizione di conto corrente, circostanza dalla quale non era datodedurre la consegna effettiva delle somme così erogate almutuatario.

b) Daaltro lato la giurisprudenza tradizionale, che riteneva di poterecomunque assegnare a tale tipologia di operazioni una veste dilegittimità, inquadrando il mutuo solutorio tra le operazioniaventi caratteristiche di piena legalità.

Ilproblema, invero, non era tanto riferito alla intrinseca validitàdelle operazioni di specie, in realtà non del tutto negata nemmenodall'ultimo recente orientamento, ma aveva riflessi sulla naturaesecutiva del titolo (mutuo) in ragione della ritenuta (odiversamente non ritenuta) consegna delle somme. Nel primo caso ilmutuo poteva considerarsi titolo esecutivo ai sensi e per gli effettidell'Art.474 cpc, nel secondo caso no.

LeSezioni Unite, con una motivazione caratterizzata da unalodevolissima semplicità espositiva, hanno dunque fatto chiarezza,identificando nell'operazione di che trattasi le caratteristicheidonee ad assegnarle legalità e piena copertura di legittimità.Così derivando certezza che da tali mutui solutori se ne possaderivare titolarità esecutiva.

Per laSuprema Corte, infatti, l'accredito di somme su un conto corrente inscopertura non comporta alcuna sottrazionealla "disponibilitàgiuridica"delle somme nei confronti del correntista mutuatario, nél'operazione contabile in questione potrebbe ritenersi fittizia oapparente, essendo fruttodi un accordo accettato anche dal correntista di cui anch'egli neavrebbe tratto vantaggio.

Ecco,il problema è proprio questo, chi ne ha tratto vantaggio? E forsec'è anche un altro problema: ma siamo proprio sicuri che ilCorrentista abbia voluto liberamente attuare tale soluzione?

LeSS.UU. ci danno, infatti, l'occasione di riflettere su un diverso - ecomunque parallelo - profilo, visto che la preferenza di tale sceltaper l'orientamento giurisprudenziale tradizionale è stata ritenuta"certamenteda preferire … in quanto maggiormente in grado di ordinare glielementi che caratterizzano la fattispecie secondo la sequenzafatto-norma-effetto".

La"sequenzafatto-norma-effetto"porta inevitabilmente a pensare ad un altro orientamentogiurisprudenziale, in questo caso non oggetto del quesito posto alleSS.UU., e che però ha una rilevanza affatto marginale: ilcollegamentonegozialetra "mutuosolutorio"ed il rapporto di conto corrente esposto (dunque in negativo) cheviene estinto con l'erogazione delle somme ivi accreditate. Ciò inrapporto al "vantaggio"che se ne è tratto e nell'ottica – appunto - della sequenza primadel fatto,poi della normaed infine dell'effetto.

Sindai primi anni di questo nuovo secolo la Cassazione aveva giàidentificato un "collegamentonegoziale"«ovepiù contratti autonomi, ciascuno caratterizzato dalla propria causa,formano oggetto di stipulazioni coordinate, nell'intenzione delleparti, alla realizzazione di uno scopo pratico unitario, costituito,di norma, dall'agevolare la realizzazione della funzioneeconomico-sociale dell'un d'essi»(Cass.,Sez. Un., 27.3.2008, n. 7930).

La"sequenzafatto-norma-effetto",difatti, dovrebbe imporre una considerazione unitaria dellafattispecie, poiché non v'è dubbio alcuno che qualora si utilizziuna somma erogata a mezzo di un "mutuosolutorio"per l'estinzione di uno "scopertodi conto corrente"si concretizza un inevitabile nesso teleologico tra i due diversicontratti (mutuo e c.c. bancario), volto alla regolamentazione degliinteressi reciproci delle parti nell'ambito di una finalitàpratica consistente in un innovativo assetto economico (Cass.,Sez. Un., 27.3.2008, n. 7930; Cass. n. 13580/2004; Cass. n.11638/1991; ma anche Cass. n. 2544/1984).

Insintesi, dunque, qualora si stipuli un "mutuosolutorio"nessun dubbio si deve porre sul fine dello stesso, poiché la"sequenzafatto-norma-effetto"porta inevitabilmente a ritenere che tale operazione debba valutarsiin termini di inesorabile "collegamentonegoziale"con l'estinzione di un conto corrente esposto. Con la conseguenza chela valutazione della legittimità dell'operazione non possaconcentrarsi solamente sulla legittimità figurativa del "mutuosolutorio"in rapporto alla sola "traditio"delle somme, per come in questi giorni ha disquisito la Suprema Cortea SS.UU., ma invece dovrebbe estendersi sull'intera operazione esulle conseguenze in termini di vantaggi e svantaggi, dunque primasul "fatto",poi sulla "norma"che debba applicarsi per comprenderne la legittimità, esuccessivamente sugli "effetti"di tale operazione, da indagare eventualmente anche in termini diarricchimento della Banca oltre i limiti alla stessa consentiti.

Occorreinfatti precisare che, in ambito di operazioni bancarie, ed in generedi prestiti di denaro, i soggetti autorizzati a svolgere taliattività debbono sottostare alle norme imperative di legge cheregolano tali attività e che, per ciò che riguarda l'argomento inesame, pongono dei limiti al guadagno degli istituti di credito. Ilguadagno di una banca è definito (forse non a caso) "interesse",e molte delle norme imperative che regolano tale guadagno sidefiniscono anti-usura. Gli operatori finanziari, infatti, hanno unlimite di guadagno oltre il quale non possono andare, pena l'addebitodi illegittimità dell'operazione.

Seè vero, per come è vero, che le Banche non possono speculare oltrei limiti anti-usura, richiedendo interessi in misura superiore a talilimiti, come la mettiamo se nell'operazione recentemente analizzatadalle SS.UU - vista in un contesto di necessario "collegamentonegoziale"tra il "mutuosolutorio"e conto corrente scoperto - la Banca abbia guadagnato oltre i limitialla stessa concessi delle norme anti-usura? E come la metteremmo se,oltre ai tassi di interessi, la Banca abbia dapprima attuato unacapitalizzazione anatociatica sul conto corrente, così aumentando loscoperto di saldo, magari addebitando ulteriori competenze e spese divaria natura, e poi abbia estinto tale posizione erogando un mutuo sucui abbia ulteriormente addebitato ulteriori interessi per il pianodi ammortamento?

AlcunaGiurisprudenza risulta essersi occupata della questione, assumendopurtroppo una visione atomistica della questione, e ritenendo che inquesti casi il correntista abbia diritto di contestare gli interessidel c.c. bancario anche successivamente alla sua estinzione mediantele somme mutuate, ma è soluzione che evidentemente non soddisfapoiché, ovviamente, non fa i conti con il criterio di necessario"collegamentonegoziale"di cui si è detto e che non offre una visione unitaria della"sequenzafatto-norma-effetto".

Altrapiù attenta Giurisprudenza (ades. Corte App. Torino 15.6.2015)ha invece ritenuto che i relativi vizi del conto corrente siripercuotono anche sul contratto di mutuo, a volte anche arrivando abollare l'operazione di nullità qualorai debiti preesistenti di conto corrente si rilevassero illeciti(Trib.Ascoli Piceno 12.12.2017; Trib. Venezia 13.3.2019; Trib. Sulmona26.6.2019; Trib. Forlì 8.1.2020; Trib. Vicenza 17.4.2020).

Maancora le soluzioni proposte non soddisfano, perché continua ariecheggiare il recente insegnamento delle SS.UU.: bisogna "ordinaregli elementi che caratterizzano la fattispecie secondo la sequenzafatto-norma-effetto".In questa visione, infatti, l'attenzione non dovrebbe concentrarsisolamente sulla legittimità o meno degli interessi precedentementeaddebitati sul conto corrente, ma sull'intera operazione, vista nellasua concatenazione (appunto) di "fatto-norma-effetto"in un necessario contesto di "collegamentonegoziale"tra conto corrente e successivo mutuo.

Ora,ed anche qui, se è vero – per come è vero nella maggior parte deicasi – che l'erogazione di un mutuosolutorioha come causa ed effetto quello di estinguere un conto corrente instato di scopertura, e se è altrettanto vero che l'operazioneandrebbe vista in un contesto di necessario "collegamentonegoziale",sorge allora spontanea la domanda se si possa, e probabilmente sidebba, valutare la legittimità dell'operazione nel suo insieme inrapporto al complessivo vantaggio che la Banca ne abbia tratto.Vantaggio che, in senso volgare, va identificato nel proprioguadagno, normativamente indicato come "interesse".L'interesse,in questo caso, non è unico, ma è il frutto di una serie diinteressi, capitalizzati sul conto corrente prima, aumentati spessoda commissioni, costi e spese, poi confusi con gli effettivi prelievidi denaro che il correntista abbia effettuato negli anni e, aldunque, computati nel saldo finale così ripianato da un mutuosolutorio.Mutuo, a sua volta, affatto gratuito, ma invece produttivo diulteriori propri interessi.

Siparla, in questi casi, di ultra-capitalizzazione di interessi,attraverso operazioni distinte epperò inquadrabili in un unicocontesto caratterizzato da un "collegamentonegoziale".Qualcuno potrebbe anche immaginare di definire come unacapitalizzazione a sua volta capitalizzata di ulteriori interessi adiverso titolo, io mi permetterei di definirla anche come "anatocismoesterno",caratterizzato da un unico contesto di dare/avere distinto e confusoin differenti contratti, in ipotesi caratterizzato da unultra-guadagno di interessi in distinti contesti di "fatti","norme"ed "effetti"da valutare, però, in senso unitario in una tessitura diindubitabile "collegamentonegoziale".

Sepuò essere vero, dunque, che il mutuo solutorio sia soluzionelegittima, e di tanto ci hanno dato lezione le SS.UU della SupremaCorte, forse sarebbe anche bene riflettere sulla legittimità (odiversamente illegittimità) delle cause che hanno determinato laBanca a tale soluzione, indagando sull'effettivo suo vantaggio e, inprospettiva contraria, sullo svantaggio del correntista Cliente dellaBanca, spesso costretto a subire tale soluzione onde evitare ilblocco del proprio conto corrente bancario ed il repentino rientrodal fido.

Intale descritta condizione, purtroppo molto comune, si dovrebbe primadi tutto indagare sulla reale causadel contratto solutorio, ovverosia sulla sua effettiva funzioneeconomica,e non soltanto nell'ottica indicata dalle SS.UU. ("sequenzafatto, norma, effetti"riferita alla validità del titolo esecutivo "mutuosolutorio")ma probabilmente sulle conseguenze economiche di tale operazione, inrapporto all'eccessivo arricchimento di una parte in sfavore diun'altra.

Riecheggiano,in tale descritto intreccio, principi giurisprudenziali noti edoramai consolidati, che trattano diversamente di arricchimenti ovantaggi eccessivi (si pensi al principio della compensatiolucri cum damno,ma anche al concetto di "abusodel diritto"),che valorizzano in forma certo più sensibile i diritti dei soggettie le conseguenze di eccessivi arricchimenti dell'uno a discapitodell'altro.

Inconclusione, se è vero che le SS.UU hanno posto termine allatormentata diatriba giurisprudenziale circa la validità del mutuosolutorio, tale soluzione nomofilattica ha valore solamente conriferimento alla qualificabilità del contratto come titoloesecutivo, lasciando aperte tutte le altre questioni di merito dovel'operazione in argomento ("fatto")sia stata eventualmente posta in violazione di "norme"che comportino, in una necessaria visione un unitaria dell'operazionetutta, un possibile illecito "effetto"a vantaggio della banca in svantaggio del mutuatario ex correntista.