Il nuovo tentativo di conciliazione nel diritto infermieristico

LEZIONI DI DIRITTO SANITARIO - E' viziata l'impugnazione della sanzione disciplinare mediante il tentativo di conciliazione presentato secondo la procedura ex art. 66, D.Lgs. n. 165/2001; ora si procede ai sensi dell'art. 411 C.P.C..b - Prof. Dott. Mauro Di Fresco - L'art. 69, comma 1 del D.Lgs. 27.10.2009 n. 150 (c.d. Riforma Brunetta) ha cancellato tutti i dieci commi dell'art. 55 del D.Lgs. 30.03.2001 n. 165 che regolavano la procedura disciplinare degli infermieri pubblici dipendenti. Lo stesso art. 69 ha riscritto l'art. 55 del D.Lgs. n. 165 ma ha aggiunto anche gli artt. 55-bis, 55-ter, 55-quater, 55-quinquies, 55-sexies, 55-septies, 55-octies e 55-novies. Del resto anche l'art. 72, comma 1, lett c) del D.Lgs. n. 150 ha abrogato totalmente l'art. 56 del D.Lgs. n. 165. Sulle succitate modifiche si potrebbe scrivere un libro, ma in questa trattazione interessa sapere quali effetti hanno prodotto sulla procedura conciliativa delle impugnazioni disciplinari e quale nuovo termine di impugnazione è stato imposto in luogo dell'art. 7, commi 6 e 7 della legge 20.05.70 n. 300 che ora non è più applicabile per effetto dell'abrogazione dell'art. 56 D.Lgs. n. 165 che la prevedeva. Il nuovo tentativo di conciliazione
Soppresso l'art. 56 del D.Lgs. n. 165 che permetteva di impugnare le sanzioni disciplinari, ora, tra l'abrogazione di questo e l'inapplicabilità dell'art. 7 dello Statuto dei Lavoratori, si applica nell'ordinamento giuridico pubblicistico la legge 04.11.2010 n. 183 che ha novellato gli artt. 410 e 411 del codice di procedura civile (C.P.C.) applicabili in origine ai soli rapporti privatistici. L'abrogazione della lex specialis (cioè il D.Lgs. n. 165/2001) ha aperto la strada dell'ambito pubblico agli artt. 410 e 411 C.P.C. (gli infermieri che hanno seguito i miei corsi sanno bene che la lex specialis prevale sulla lex generalis) così la legge n. 183 si è palesata come regola suprema per tutti i rapporti di lavoro, senza distinzioni di sorta tra pubblico e privato.

In definitiva in presenza di una legge generale e una legge speciale che trattano la stessa materia, quest'ultima prevale sulla prima.

Abrogata però la lex specialis, la lex generalis (in assenza di specifici divieti di altra lex specialis) rivive e inizia a regolare anche la particolare materia che prima era riservata alla legge speciale.
Parimenti nel diritto sanitario infermieristico la legge speciale regola taluni istituti giuridici di interesse pubblico (come appunto il D.Lgs. n. 165/2001) mentre la legge generale regola il resto della materia cioè i rapporti giuridici degli infermieri non dipendenti pubblici.
Premesso ciò è evidente che ora il tentativo di conciliazione deve essere confezionato non più sulla base normativa rappresentata dal D.Lgs. n. 165 ma dagli artt. 410 e 411 del C.P.C..
Del resto anche la procura sottoscritta dal lavoratore a favore del rappresentante scelto per la difesa in seno alla Commissione istituita presso l'UPLMO non potrà più essere resa ai sensi dell'art. 66 del D.Lgs. n. 165/2001 in quanto l'art. 31, co. 9 della legge n. 183/2010 l'ha abrogato.
La procura per la nomina del rappresentante del lavoratore continuerà ad essere conferita con gli stessi criteri di esaustività e completezza esistenti ante riforma.

Termine per impugnare la sanzione disciplinare
L'art. 56 del D.Lgs. n. 165/2001 permetteva l'applicazione dell'art. 7 dello Statuto dei Lavoratori per cui la sanzione doveva essere impugnata, a pena di inammissibilità, entro 20 giorni dalla sua conoscenza.
Ora l'abrogazione operata sull'art. 56 non permette più tale applicazione.
Nulla prevedono in sostituzione tutte le norme qui esaminate per cui in assenza di specifiche discipline si deve necessariamente applicare la prescrizione prevista dal Codice Civile; il problema è capire se deve essere ritenuta valida la prescrizione breve o quella ordinaria.
Quella ordinaria è decennale e si applica per la violazione degli istituti contrattuali. Sancita dall'art. 2946 C.C. è applicabile ogni qualvolta si debba impugnare la violazione di una norma su base contrattuale ex art. 1218 C.C..
La prescrizione breve è, invece, quinquennale (art. 2947 C.C.) e si applica per ogni comportamento che sia ritenuto ingiusto cioè secondo quanto prevede l'art. 2043 C.C. (rapporto aquiliano o extracontrattuale).
Per quello che qui interessa la procedura disciplinare è regolata ancora dal contratto e ogni sua violazione incide sulle norme che ne segnano il contenuto sia in senso formale che sostanziale.
Pare, quindi, che si possa applicare la prescrizione decennale nelle impugnazioni disciplinari perché il datore di lavoro (si ricordi che la commissione di disciplina è un organo del datore di lavoro e non giudice superpartes) è obbligato a rispettare le norme contrattuali che regolano tutto il procedimento disciplinare oltre i principi giuridici che limitano il suo potere come gli artt. 1175 e 1375 C.C. che introducono i canoni ermeneutici della correttezza e della buona fede nel rapporto lavorativo.
Quando la procedura disciplinare pubblicistica sarà disciplinata dagli atti normativi del governo (come auspicato dalla legge n. 183/2010), allora la prescrizione applicabile sarà quella breve perché fondata su rapporti legali e non convenzionali.
Vi è però da valutare gli effetti di un'impugnazione rispettosa del termine prescrizionale e quindi formalmente legittima ma, sul piano pratico, sostanzialmente inutile se azionata oltre due anni dall'irrogazione.
Difatti dopo due anni dall'irrogazione, l'amministrazione non può tenere conto della sanzione per nessun effetto.
Questo limite dell'uso di una sanzione irrogata comporta un palese disinteresse ad impugnare la sanzione dopo due anni dalla sua irrogazione cioè dopo che la stessa abbia perso qualsiasi valore giuridico.
Una eventuale azione impugnativa si potrebbe concludere con una sentenza di cessazione della materia del contendere o di carenza di interesse, pronunce estesamente praticate dalla giurisprudenza in casi simili (V. sentenza T.A.R. Lazio n. 8442 del 12.05.2008 Di Fresco contro Comune di Roma).
In conclusione penso che sia produttivo impugnare una sanzione dinanzi al tribunale o all'ULPMO con il tentativo di conciliazione, tenendo anche conto dei tempi processuali ordinari, almeno entro un anno dall'irrogazione della sanzione, altrimenti si vanificherebbe l'interesse giuridico a vederla annullare per carenza di interesse o assenza di un interesse concreto ed attuale.
In definitiva in presenza di una legge generale e una legge speciale che trattano la stessa materia, quest'ultima prevale sulla prima. Abrogata però la lex specialis, la lex generalis (in assenza di specifici divieti di altra lex specialis) rivive e inizia a regolare anche la particolare materia che prima era riservata alla legge speciale.
Parimenti nel diritto sanitario infermieristico la legge speciale regola taluni istituti giuridici di interesse pubblico (come appunto il D.Lgs. n. 165/2001) mentre la legge generale regola il resto della materia cioè i rapporti giuridici degli infermieri non dipendenti pubblici.
Premesso ciò è evidente che ora il tentativo di conciliazione deve essere confezionato non più sulla base normativa rappresentata dal D.Lgs. n. 165 ma dagli artt. 410 e 411 del C.P.C..
Del resto anche la procura sottoscritta dal lavoratore a favore del rappresentante scelto per la difesa in seno alla Commissione istituita presso l'UPLMO non potrà più essere resa ai sensi dell'art. 66 del D.Lgs. n. 165/2001 in quanto l'art. 31, co. 9 della legge n. 183/2010 l'ha abrogato.
La procura per la nomina del rappresentante del lavoratore continuerà ad essere conferita con gli stessi criteri di esaustività e completezza esistenti ante riforma.

Roma 10 luglio 2012
Prof. Dott. Mauro Di Fresco