I soggetti che hanno aderito alla proposta di assunzione sono poi tenuti a stipulare il contratto di lavoro con i dirigenti scolastici (per le supplenze temporanee o sui posti di ruolo su delega del direttore generale dell'Usr) o con l'amministrazione scolastica (personale di ruolo).
Con l'assunzione in servizio, poi, si perfeziona il rapporto di lavoro del personale scola-stico che è regolato, come per tutti i dipendenti delle pubbliche amministrazioni, dal d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, testo unico sulle "Norme generali sull'ordi¬namento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche". Da tele decreto, all'art. 2 del t.u. si evince che:
- i rapporti di lavoro dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche sono disciplinati dalle disposizioni del capo I, titolo II, del libro V del codice civile e dalle legge sui rapporti di lavoro subordinato nell'impresa, fatte salve le diverse disposizioni contenute nello stesso t.u.;
- eventuali disposizioni normative che introducano discipline dei rapporti di lavoro la cui applicabilità sia limitata ai dipendenti delle amministrazioni pubbliche, o a categorie di essi, possono essere derogate da successivi contratti o accordi collettivi e, per la parte derogata, non sono ulteriormente applicabili, salvo che la legge disponga espressamente in senso contrario;
- i rapporti individuali di lavoro sono regolati attraverso la contrattazione collettiva tra l'ARAN e le rappresentazioni sindacali mediante la stipula di contratti individuali.
In questo modo il rapporto contrattuale tra Amministrazione e Organizzazioni Sindacali si pone ad un livello paritario, tanto che la stessa emanazione del contratto non avviene più attraverso lo strumento del decreto presidenziale, ma attraverso la sottoscrizione e la pubblicazione del CCNL.
L'ultima contrattazione, in ordine di tempo, per il personale della scuola, è rappresentata del CCNL/2007 che, all'art. 25, stabilisce che i rapporti individuali di lavoro a tempo indeterminato o determinato del personale docente ed educativo degli istituti e scuole statali di ogni ordine e grado, sono costituiti e regolati da contratti individuali, nel rispetto delle disposizioni di legge, della normativa comunitaria e del contratto collettivo nazionale vigente. Nel contratto di lavoro individuale, per il quale è richiesta la forma scritta, sono, comunque, indicati:
a) tipologia del rapporto di lavoro;
b) data di inizio del rapporto di lavoro;
c) data di cessazione del rapporto di lavoro per il personale a tempo determinato;
d) qualifica di inquadramento professionale e livello retributivo iniziale;
e) compiti e mansioni corrispondenti alla qualifica di assunzione;
f) durata del periodo di prova, per il personale a tempo indeterminato;
g) sede di prima destinazione, ancorché provvisoria, dell'attività lavorativa.
Il conferimento delle supplenze si attua mediante la stipula di contratti di lavoro a tempo determinato, sottoscritti dal dirigente scolastico e dal docente interessato, che hanno effetti esclusivi dal giorno dell'assunzione in servizio e termine:
1) per le supplenze annuali il 31 agosto;
2) per le supplenze temporanee fino al termine delle attività didattiche, il giorno annualmente indicato dal relativo calendario scolastico quale termine delle attività didattiche;
3) per le supplenze temporanee l'ultimo giorno di effettiva permanenza delle esigen-ze di servizio.
Il contratto individuale specifica le cause che ne costituiscono condizioni risolutive e specifica, altresì, che il rapporto di lavoro è regolato dalla disciplina del presente CCNL. E' comunque causa di risoluzione del contratto l'annullamento della procedura di reclutamento che ne costituisce il presupposto.
Tali premesse ci consentono di disquisire sulle modalità e sulle possibilità, da parte dell'amministrazione scolastica, di procedere alla rescissione unilaterale dei contratti di lavoro del personale scolastico in applicazione del principio dell'autotutela a seguito del potere di verifica e di controllo esercitata dalla stessa amministrazione, ovvero a seguito di contenzioso.
In particolare gli atti di ritiro fondano sulla potestà della pubblica amministrazione di impugnare autonomamente i propri provvedimenti qualora questi siano illegittimi o inop-portuni ab origine, oppure lo siano divenuti in itinere. Si definiscono dunque come provvedimenti amministrativi a contenuto negativo che sono emanati in base ad un riesame dell'atto, compiuto nell'esercizio del medesimo potere amministrativo esercitato con l'emanazione dell'atto stesso, al fine di eliminare il vizio che lo affligge. Il Consiglio di Stato afferma che il potere di autotutela di ritiro è peraltro pienamente esercitabile anche qualora gli atti cui si indirizza siano sub iudice, ossia ritualmente impugnati di fronte al giudice amministrativo. Ne consegue che, qualora il ritiro o la riforma dei suddetti atti comporti un nuovo pregiudizio alle parti del processo, queste dovranno promuovere ulteriori ricorsi giudiziari avverso gli atti di autotutela.
I principali atti di ritiro sono due:
- "l'annullamento d'ufficio", disciplinato dall'art. 21 nonies l. 241/1990 e qualifi-cabile come un provvedimento amministrativo di secondo grado con cui viene ritirato dall'ordinamento, con efficacia retroattiva, un atto amministrativo illegittimo, per la presenza di vizi di legittimità originari;
- la "Revoca", disciplinata dall'art. 21 quinquies della legge 241/1990, che costi-tuisce il corrispettivo dell'annullamento d'ufficio, con la differenza che opera con riferimento ad atti inopportuni. È dunque un provvedimento amministrativo di secondo grado, con cui la pubblica amministrazione ritira con efficacia non retroattiva un atto inficiato da vizi di merito in base ad una nuova valutazione degli interessi.
Ritornando al settore scolastico possiamo individuare, nell'art. 25 del CCNL/2007, le mo-tivazioni del "licenziamento per giusta causa" - alias "rescissione unilaterale"- , in due ipotesi:
1) annullamento della procedura amministrativa pubblicistica che ha dato luogo all'individuazione del soggetto destinatario della supplenza, per i contratti a tempo indeterminato e sino al termine delle attività didattiche;
2) il venir meno delle esigenze di servizio nel caso delle supplenze temporanee (come ad esempio avviene nei casi di rientro anticipato in servizio del titolare del posto).
In tali ipotesi sarà comunque necessario che l'Amministrazione scolastica emani uno specifico provvedimento nel quale motivi le ragioni per le quali procede alla rescissione contrattuale ed attivi, nei casi stabiliti, le procedure previste dalla legge 241/90 per il contraddittorio con l'interessato ovvero per le comunicazioni propedeutiche nel caso in cui vi fossero ragioni d'urgenza che rendano impossibile l'avvio del procedimento amministrativo. Tale provvedimento potrà essere impugnato in sede di giudizio dinanzi al Giudice del lavoro, o per mezzo delle procedure stragiudiziali di composizione delle controversie di lavoro (conciliazione e arbitrato).
Vediamo gli effetti che un atto di annullamento del contratto di lavoro può produrre sullo status dell'interessato. A titolo esemplificativo, se dai controlli effettuati sui titoli in possesso dal soggetto destinatario di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato dovesse riscontrarsi il non possesso di uno dei requisiti che hanno dato luogo all'assunzione , il provvedimento di licenziamento dell'interessato comporterà l'annullamento retroattivo degli effetti prodotti dall'assunzione sin dall'origine ai fini giuridici (punteggio nelle graduatorie, ricostruzione di carriera,ecc.). Per quanto attiene alle retribuzioni percepite dall'assunzione sino alla rescissione contrattuale, in regime di contrattualizzazione del pubblico impiego, è possibile far riferimento all'art.2126 cod. civ., rubricato " Prestazione di fatto con violazione di legge", sulla base della distinzione concettuale tra contratto e rapporto di lavoro,che mantiene in favore del lavoratore gli effetti del sinallagma già prodotti, anche quando il contratto individuale di lavoro sia nullo o annullabile, sempre che l'invalidità radicale non derivi da causa od oggetto illecito. Si parla, in questi casi, di lavoro svolto in via di mero fatto con diritto alla retribuzioni percepite, ma con annullamento retroattivo degli effetti giuridici derivanti dal servizio svolto (punteggio nelle graduatorie, ricostruzione di carriera,ecc.).
Nel caso, invece, di assunzioni con contratti di lavoro a tempo determinato, spesso si verifica che l'amministrazione scolastica emani provvedimenti di rettifica delle graduatorie per effetto del riconoscimento di punteggi ad altri candidati o di sottrazione di punti al destinatario della supplenza, ovvero a seguito di accoglimento del ricorso di un controinteressato, per cui si viene a determinare un diverso soggetto avente titolo al posto di supplenza in luogo di quello in servizio. In questi casi l'amministrazione potrebbe procedere all'emanazione di un nuovo provvedimento a modifica del precedente che ha dato luogo alla copertura del posto dopo aver avviato le procedure di avvio del procedimento amministrativo ai sensi della legge 241/90, per i cui effetti viene rescisso il contratto di lavoro a favore dell'avente titolo. Possiamo, in questi casi, parlare di provvedimenti di revoca della supplenza nei confronti del personale assunto erroneamente (quindi mediante contratto annullabile) a discapito di altro collega. In questi casi il supplente licenziato, oltre a poter attivare le proprie contestazioni in sede giudiziale ed a richiedere a sua volta il ripristino dei diritti che nel frattempo ha perso, avrà diritto alla validità giuridica ed economica del servizio svolto per la sua intera durata. Il docente estromesso, invece, essendo terzo e non parte del contratto invalido, non potrà impugnarlo e chiederne l'annullamento (la cui relativa azione spetta solo alle parti). Tuttavia, egli potrà dispiegare, senz'altro, azione giudiziale per risarcimento dei danni conseguenti alla lesione del diritto alla contrattazione e alla mancata instaurazione del rapporto di lavoro: ma tale tutela e la pronuncia a lui favorevole non incideranno per nulla sui diritti quesiti dall'altro docente (retribuzione e punteggi in graduatoria). Ciò significa che entrambi i docenti acquisiranno punteggi e saranno retribuiti: l'uno ex art. 2126 c.c. (ope legis) l'altro mediante pronuncia giudiziale (ope judicis). I casi trattati dimostrano la peculiarità del rapporto di lavoro del personale scolastico ricondotto nell'alveo della privatizzazione ma attraversato da numerose disposizioni di natura pubblicistica; ciò soprattutto nel caso dei rapporti di lavoro a tempo determinato che derogano dalle altre tipologie di lavoro a termine che si verificano negli altri comparti delle pubbliche amministrazioni nelle quali il precariato ha carattere eccezionale, mentre nella scuola il ricorso alle supplenze temporanee per il personale docente ed A.T.A. è strumento ontologicamente ordinario. A maggior riscontro di quanto detto, occorre osservare che, in materia di normativa di lavoro flessibile nelle pubbliche amministrazioni di cui al d.lgs. 368/2001 e all'articolo 36, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, è fatta specifica esclusione, ai sensi del comma 18 dell'art. 9 del decreto legge 13.5.2011, per il conferimento delle supplenze del personale docente ed ATA, considerata la necessità di garantire la costante erogazione del servizio scolastico ed educativo anche in caso di assenza temporanea del personale docente ed ATA con rapporto di lavoro a tempo indeterminato ed anche determinato.
Prof. Raffaele Manzoni
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