PROF. AVV. CARLO BRUNO VANETTI
I - Le azioni verso il debitore in bonis (tutela del credito, tutela del contratto, tutela del credito tramite il contratto)
I.1 - Premessa
L'ipotesi cui faccio riferimento è quella del fornitore che abbia verso un cliente un credito scaduto per alcune partite di merce non pagate ed al contempo un contratto di fornitura (somministrazione) in corso .
Intervengono poi due sotto ipotesi: il debitore che è ancora in bonis, ossia non è sottoposto a procedura concorsuale, né in liquidazione ed il debitore invece in procedura concorsuale (concordato preventivo, accordo di ristrutturazione dei debiti ex art.182-bis legge fallimentare - aperti eventualmente come "concordato in bianco"-,fallimento e procedure analoghe per le grandi imprese).
I.2 - Debitore in bonis
I.2.1 - Per quanto riguarda il credito, anzitutto vi sono i
• classici sistemi di intimazione e di pressione, ben noti alla prassi: lettere di sollecito ed eventualmente ricorso per decreto ingiuntivo, raccogliendo gli elementi ed insistendo col giudice per ottenere la provvisoria esecuzione.
Ovviamente, invece di provvedervi direttamente, o comunque quanto prima, sarà opportuno che anche le richieste stragiudiziali arrivino tramite un avvocato, la cui firma aumenta l'effetto deterrente (mentre non è consigliabile rivolgersi alle diverse agenzie di recupero, dati i mezzi poco ortodossi da loro spesso usati, ed il rischio di venire coinvolti in procedimenti talora anche di natura penale).
Ottenuto l'ingiuntivo e la sua esecutività, il creditore potrà notificare il precetto e cercare di pignorare beni materiali, crediti, conti corrente.
Potrà anche surrogarsi al debitore nel recuperare crediti del debitore verso terzi, di cui il debitore si stia disinteressando.
• Il creditore potrà anche mirare ad ampliare il patrimonio su cui rivalersi, cercando di ottenere garanzie di terzi, di individuare una società di fatto tra il debitore e suoi familiari o terzi, o l'esistenza di una situazione di controllo e di abuso (artt.2497 o, per le srl, 2476, 7°comma, cod.civ.), o, per una società, il verificarsi di una causa di scioglimento per perdita del capitale o venir meno della continuità aziendale, e chiedere anche il sequestro dei beni dei potenziali responsabili per il peggioramento del deficit.
Al contempo,
• se un terzo legato al debitore si offrisse di adempiere o prestare garanzia, sarà importante assicurarsi che quest'ultimo non possa rivalersi sul debitore (perché, se si rivalesse e intervenisse il fallimento, il pagamento potrebbe venire revocato dal curatore)
Ancora,
• se riesce a concordare col debitore un suo piano di rientro e farlo attestare da un revisore legale, si potrà formalizzare il tutto in un accordo stragiudiziale e in un piano attestato ex art. 67, 3°c., lett.d (cui ora si può attribuire data certa iscrivendolo al Registro Imprese): piano che esonera da revocatoria il pagamento o le garanzie prestate in caso di eventuale fallimento del debitore originario.
In sostanza, il creditore come tale può far conto essenzialmente su una tempestiva azione per ottenere un decreto ingiuntivo, un protesto e pignoramento, il pagamento o garanzie del terzo e un accordo stragiudiziale.
Od, infine, presentare un'istanza di fallimento, sperando che il debitore si attivi per fargliela ritirare.
I.2.2 - Per quanto concerne il contratto in corso, anzitutto il creditore/contraente deve decidere se ha interesse o meno a proseguire la fornitura, e se pensa che anche per il suo cliente inadempiente sia essenziale proseguire:
• Qualora il creditore ritenga troppo rischioso proseguire la fornitura e comunque improbabile che l'attività prosegua (da parte del debitore o di suoi aventi causa -cessionari o affittuari dell'azienda-), la tutela del contratto non avrà senso né forse sarà possibile, ed anzi occorrerà quanto prima risolverlo utilizzando clausole contrattuali o la classica "diffida ad adempiere" entro 15 giorni(art. 1454 cod.civ.).
In tal modo potrà intimare penali, interessi moratori e danni in genere, facendo così lievitare il proprio credito in una fase pre-concorsuale (mentre danni e penali non sarebbero dovuti se lo scioglimento - o"resiliazione"- avvenisse in corso di procedura concorsuale).
In sostanza, se è prevedibile il definitivo venir meno della continuità aziendale del debitore, l'unica via percorribile dal creditore per tutelarsi resta quella comune alla mera tutela del credito scaduto: ampliare al massimo il patrimonio disponibile per il pagamento,individuando per tempo beni del debitore o di terzi su cui rivalersi.
• Qualora invece il creditore giudichi probabile che l'attività del debitore prosegua e che abbia necessità di mantenere la fornitura in corso, potrà porsi l'obbiettivo non tanto di azzerare o farsi garantire i propri crediti, ma di mantenere almeno invariato il livello complessivo della esposizione (tenuto conto delle nuove forniture).
Pertanto agirà solo per il recupero dell'arretrato: minaccerà cause od ingiuntivi ed eventualmente li otterrà, avanzerà istanze di fallimento; ma ciò col solo fine di recuperare qualcosa senza in realtà rompere i rapporti né creare danno all'operatività del debitore.
Al contempo, cercherà di ottenere delle garanzie per il prosieguo delle forniture, ad esempio personalmente dai soci o da altre società del gruppo, o la cessione di crediti verso terzi, o almeno il pagamento con pagherò o assegni bancari, così da avere la possibilità di elevare il protesto e semplificare l'eventuale esecuzione forzosa
Ricordiamo che le garanzie personali (fideiussioni),le cessioni di crediti, i pegni, le ipoteche in genere resistono al fallimento (salvo successiva revocatoria) e ai concordati, mentre i pignoramenti e sequestri diventano subito inefficaci quando interviene la procedura concorsuale.
In altri paesi è anche possibile il pegno rotativo sul magazzino, ma da noi di regola non funziona.
Per la prosecuzione delle forniture, se la tipologia di prodotti o di attività lo consenta, si può pensare di trattenere la proprietà della merce sino alla rivendita tramite un contratto estimatorio o "vendita in conto deposito" (artt. 1556, 1782 cod.civ.), ma la possibilità di recuperare la merce si conserva solo sinchè il cliente ha la merce in magazzino e solo se si tratti di beni individuabili, per i quali la stipula del contratto e la consegna dello specifico lotto si possano attestare con un documento di data certa.
Meglio sarebbe un' assicurazione sul credito (ma si pratica di regola solo per vendite all'estero) o, come accennato, la fideiussione personale o la garanzia reale di un terzo o dei soci della società per i debiti futuri.
Il fornitore può anche sospendere o ritardare la sua successiva fornitura, sollevando l'eccezione di inadempimento (art.1460 cod.civ.) di fronte a richieste della merce (o servizi) contrattualmente dovuti.
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II - Le azioni verso il debitore in procedura concorsuale (fallimento e concordato)
I due "filoni" accennati (tutela del credito e tutela del contratto) tendono viepiù a differenziarsi quando il debitore entri in una procedura concorsuale: in particolare fallimento o concordato preventivo (prescindiamo dalle differenziazioni tra i vari creditori, aderenti o meno, quando il concordato si evolva in procedura ex art. 182-bis o ne assuma ab origine la forma).
• Abbiamo accennato alle tutele nei confronti di un debitore non in procedura concorsuale: sia tramite il tentativo del creditore di recuperare i crediti scaduti; sia tramite quello di mantenere in vita i rapporti in corso avanzando eccezioni di inadempimento o la richiesta di garanzie di terzi.
Ebbene, in caso di concordato o fallimento diviene netta la divaricazione tra mero creditore e creditore che ha al contempo un contratto in corso, in particolare ove la procedura preveda la continuità aziendale e la fornitura sia necessaria al funzionamento dell'azienda (o del ramo produttivo): situazione che dà al creditore la possibilità di ottenere addirittura il pagamento immediato e integrale dei suoi crediti scaduti, oltre a quelli che verranno a maturare in corso di procedura, utilizzando la "leva" del sospendere le prestazioni se non dietro pagamento degli arretrati e l'ottenimento di nuove modalità di pagamento e nuove garanzie (si veda in particolare il nuovo art.185-quinquies, 4°comma, LF).
Questa potenzialità, secondo cui di fatto il fornitore "esclusivo" tramite la sua posizione contrattuale tutela il credito pregresso, se esiste di fatto quando il debitore è ancora normalmente operativo, come appena accennato, sta diventando sempre più di rilievo e "codificata" quando si apre una procedura concorsuale.
Più precisamente, il Decreto Legge "Sviluppo" del 22 giugno 2012, n.83 (convertito in legge 7 agosto 20122, n.84, in vigore dall'11 settembre 2012) crea una separazione tra i normali crediti scaduti, per beni o servizi "occasionali" (ad esempio: l'acquisto dell'arredamento di un negozio) o "generici"(materiali di consumo), da un lato; e beni o servizi "funzionali" o "strumentali", dall'altro.
Tradizionalmente, con il riconoscimento di privilegi generali, si era tenuto conto della necessità di proteggere le parti più deboli e in genere i redditi di lavoro, autonomo o dipendente (dipendenti, professionisti, artigiani, coltivatori diretti) o i crediti di interesse pubblico o sociale (Fisco, INPS, cooperative): il pari trattamento dei creditori, oltre che da pegni, ipoteche e privilegi speciali, era quindi derogato solo tramite "cause legittime di prelazione" (artt.2741 e 2745 ss.cod.civ.), consistenti in privilegi generali determinati oggettivamente.
• Ora, invece, si creano dei privilegi occasionati non dalla posizione e natura del creditore, ma da quella del debitore:
1) Nel fallimento, si dettano (dal 2005) esenzioni da revocatorie per i pagamenti già effettuati a favore di creditori che hanno fornito beni o servizi utilizzati "nell'esercizio dell'attività d'impresa"[art.67, 3°c.,lettera a), LF] o in funzione, durante, o in esecuzione di un piano di risanamento, un accordo, un concordato destinati alla ripresa dell'attività (anche se poi degradatisi in fallimento, come avviene in 4 casi su 5).
2) Al contempo, se i pagamenti invece non sono ancora avvenuti, i crediti menzionati tendono ad essere collocati in prededuzione (ossia a divenire "super-privilegiati") se l'attività, oltre che essere storicamente in corso, al momento della nascita del credito era oggettivamente probabile che continuasse (e ciò sia stato attestato da un esperto indipendente).
Viene così isolata una categoria di crediti di massa sempre più estesa, nella quale è evidentemente importante poter entrare.
Ricordiamo che regola generale è sempre stata che i debiti sorti nel corso di procedure concorsuali sono debiti di massa, da soddisfare fuori dal concorso (e prima dei debiti concorrenti).
Ciò, tuttavia, valeva e vale pienamente, nel fallimento, solo nei rari casi di esercizio provvisorio o in genere di contratti proseguiti dal curatore. Né valeva nelle procedure minori, se la prosecuzione del contratto -col senno di poi- non fosse stata utile alla procedura (eventualità quanto mai probabile, se ne sia derivato il fallimento). Nè quando l'azienda venga data in affitto.
3) Ora tali regole vengono razionalizzate ed estese, nell'ottica di una promozione dei casi di esercizio in corso di concordato preventivo o di fallimento.
Vengono dettate, più precisamente, in termini generali, al fine di agevolare la prosecuzione dell'attività, norme tese a consentire, in regime di prededuzione, l'erogazione di nuovi finanziamenti, da parte di chiunque ed anche in funzione ed in corso di concordato (c.d. finanza interinale) - e non solo in esecuzione del concordato stesso - : uniche condizioni la autorizzazione od omologa del tribunale e l'attestazione dell'esperto circa l'utilità per realizzare il piano e per la miglior soddisfazione dei creditori.
4) Ma, per quel che qui interessa, viene anche introdotto l'articolo 186-bis, che individua, ancorchè in modo embrionale, la nuova nozione di "concordato con continuità aziendale", facendovi rientrare anche forme in precedenza considerate come liquidatorie, ossia la cessione ed il conferimento a terzi dell'azienda in esercizio (nuovi articoli 186-bis [composto di 6 corposi commi] e 182-quinquies, 4°comma, LF).
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III - Il concordato in continuità aziendale e i crediti di massa funzionali
Per rientrare nel quadro del concordato con continuità aziendale (e nel regime derogatorio ivi consentito), il debitore deve, nel presentare il ricorso per concordato preventivo, "anche ai sensi dell'articolo 161, sesto comma", dichiarare che la soluzione della crisi avverrà facendo affidamento anche sulle risorse derivanti dall'attività futura dell'azienda stessa.
In sostanza, si dovrebbe trattare di una crisi essenzialmente finanziaria: si può isolare un' attività tipica dell'impresa in cui i ricavi ordinari superano i costi inerenti, funzionali all'attività stessa (il margine operativo Lordo o MOL, o meglio il reddito operativo - ossia il MOL caricato anche degli ammortamenti - sono di segno positivo).
In coerenza con questa scelta, la relazione del professionista ex art.161,3°comma, che deve accompagnare il piano e la proposta definitiva ex art. 161, 2°comma, lettera e), deve anche attestare che "la prosecuzione dell'attività d'impresa prevista dal piano di concordato è funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori". Ossia che, proseguendo l'attività (ed avendo al contempo congelato i pagamenti dei vecchi debiti) si potrà ottenere credito dalle banche e dal mercato e soddisfare meglio il prevedibile fabbisogno concordatario: tant'è che in questi casi il piano dovrà prevedere analiticamente (e l'esperto attestare)una "indicazione dei costi e dei ricavi attesi dalla prosecuzione dell'attività d'impresa prevista dal piano di concordato, delle risorse finanziarie necessarie e delle relative modalità di copertura".
Il piano e l'attestazione, inoltre, dovrebbero esprimersi anche in merito all'eventuale affitto a terzi in funzione della futura vendita, rassicurando così il fornitore sulla solvibilità dell'affittuario.
Al fine di realizzare questa auspicata ripresa di fiducia nell'impresa in crisi, alla scelta di puntare sulla continuità aziendale si collegano alcuni effetti in deroga alle normali regole del concordato:
1) Possono essere pagati subito e integralmente debiti scaduti prima del concordato "per prestazione di beni o servizi". Di regola, a condizione che vi siano una attestazione speciale e l'autorizzazione del tribunale (l' attestatore deve dichiarare che le prestazioni così pagate - ed evidentemente la loro prosecuzione - sono "essenziali" per la prosecuzione dell'attività e "funzionali" alla miglior soddisfazione dei creditori); senza neppure l'attestazione, se i pagamenti vengono fatti tramite finanziamenti di scopo ricevuti ad hoc, a fondo perduto o convenzionalmente postergati.
2) I tradizionali creditori privilegiati (artigiani, professionisti, agenti, Fisco, cooperative) possono vedersi rinviato il pagamento non solo (come nel normale concordato) sino all'omologa, ma per un ulteriore anno (senza al contempo venire ammessi al voto per tale ulteriore compromissione dei loro diritti acquisiti), sempre che ciò sia poi contenuto nel piano di concordato;
3) Ma al contempo non hanno effetto le clausole, normalmente contenute nei contratti di durata, secondo cui in caso di procedura concorsuale o ritardo nei pagamenti il contratto si risolve (in tal modo viene pienamente estesa al concordato la facoltà di scelta del debitore, come per il curatore fallimentare) e addirittura,
4) Non si applicano le norme in tema di scioglimento di appalti e concessioni pubbliche e di divieto di ottenere nuovi appalti (in questi casi, è tuttavia necessaria una ulteriore specifica attestazione dell'esperto e, per il caso di nuova assegnazione - anche in raggruppamento temporaneo, purchè non come capofila -, la assunzione di un "avvalimento" da parte di un'altra impresa, pronta a subentrare all'occorrenza a quella in concordato).
Significativo che, per queste ultime ipotesi, si precisa che "di tale continuazione può beneficiare(…) anche la società cessionaria o conferitaria d'azienda o di rami d'azienda cui i contratti siano trasferiti", oltretutto provvedendosi pur sempre alla "cancellazione delle iscrizioni e trascrizioni" (art.186-bis, 3°comma, in fine).
Misure, quindi, tutte intese a favorire la prosecuzione dell'attività e, di conseguenza, delle forniture ad essa strumentali.
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IV - Conclusione
Tornando al tema della tutela del creditore, possiamo così enunciare le seguenti conclusioni:
- punto nodale per la tutela della generalità dei creditori è e resta, ovviamente, la esistenza di un patrimonio residuo su cui rivalersi, del debitore o di terzi;
- per il singolo creditore chirografario, rispetto agli altri, è conveniente, se non determinante, venire incluso tra quelli che hanno in corso forniture di beni o servizi strumentali alla prosecuzione dell'attività…
- per chi abbia contratti in corso, infatti, il punto cruciale tende a diventare la continuità aziendale del debitore (ricordandosi che, per le società, essa deve anche essere attestata da amministratori, sindaci e revisori al momento della redazione del bilancio);
- per il fornitore non garantito, conviene che sia per tempo richiesto il concordato preventivo , specie nella forma del pre-concordato ("in bianco") - con le precisazioni di recente introdotte - così da poter rientrare tra i crediti di massa (scavalcando gli stessi privilegi generali): senza tuttavia perdere di vista i rendiconti che vanno periodicamente forniti ai creditori, dato che un eccesso di debiti di massa impone di rispettare anche tra questi un criterio di graduazione (per cui se possibile andrà chiesta una garanzia pur nell'ambito della prededuzione).
Professore Associato nell'Università di Pavia
cvanetti@eco.unipv.it