Cassazione Penale n. 29886 dell'11 luglio 2013 - Responsabilità medica e GIUDIZIO CONTROFATTUALE

Il giudizio contro-fattuale è un'operazione intellettuale che, in primo luogo, richiede la descrizione dell'accaduto; soltanto dopo aver accertato l'esplicazione dei fatti (giudizio esplicativo), è poi possibile porsi il seguente interrogativo: cosa sarebbe avvenuto se fosse intervenuta la condotta doverosa (giudizio predittivo)? Corte di Cassazione, Sez. IV Penale, 11 luglio 2013, n. 29886, Pres. Luisa Bianchi, Est. Luca Vitelli Casella, offre un lucido e recentissimo esempio di tale iter motivazionale; il delitto è quello di cui all'art. 590 c.p. in relazione all'art. 583, 1° co., n. 1, c.p. per aver cagionato, per colpa generica, lesioni personali alla paziente, cui conseguiva una malattia con incapacità di attendere alle ordinarie occupazioni per una durata di oltre nove anni; si verte in tema di persistenza di dolore in sede lombare nonché di correlato affaticamento psicofisico con insorgenza di stato ansioso per la mancata risoluzione di sintomatologia e dell'instaurarsi di una gastrite, anche con un episodio di tipo emorragico, dovuto alle reiterate prescrizioni di terapia antidolorifica.
Al medico - imputato, che il Tribunale di Napoli condanna alla pena di mesi sei di reclusione, con doppi benefici di legge, ed al risarcimento danni (da liquidarsi in separata sede), mentre la Corte d'Appello assolve perché il fatto non sussiste, in particolare si addebitava di aver dimenticato, per imprudenza e per negligenza, una garza di grosse dimensioni nel corso dell'intervento chirurgico:

"Ha quindi conclusivamente affermato la Corte distrettuale che "la presenza del corpo estraneo e la sua mancata rimozione fino al (…) sono stati solo un fatto accidentale che non ha causato l'evento, ma che non aveva alcuna influenza sulla persistenza del dolore e sull'affaticamento psico - fisico della parte lesa". Propone ricorso per cassazione la parte civile N.P. articolando due censure per vizi di violazione della legge sostanziale e processuale nonché per vizi di motivazione, così sintetizzate. Con il primo motivo denunzia la ricorrente che la Corte distrettuale avrebbe erroneamente pronunziato l'assoluzione dell'imputato sul rilievo della ritenuta insussistenza del nesso di causa,obliterando di tener conto, a differenza del Giudice di prime cure, delle consulenze medico - legali espletate ad iniziativa della stessa parte civile e del P.M. nonché della testimonianza del prof. B. che sottopose la paziente ad intervento chirurgico il ..., onde procedere all'asportazione dell'ascesso formatosi a cagione del corpo estraneo (garza) dimenticato nella stessa zona interessata dal precedente intervento chirurgico eseguito dall'imputato

. Da siffatte emergenze era invero emersa, ad avviso della ricorrente, la dimostrazione che le colpose omissioni diagnostiche e le colpose scelte terapeutiche ascritte all'imputato furono la causa dell'80% dei disturbi rachidei e radicolari da cui la donna fu affetta per nove anni oltreché dei diuturni sintomi dolorosi, diminuiti (anche se non totalmente) dopo l'intervento di asportazione dell'ascesso in dipendenza della condizione patologica dr instabilità della colonna, già di per sé pregiudizievole, sulla quale, a seguito dei danni provocati dalla presenza del corpo estraneo per nove anni, era stato poi difficile operare in modo ottimale. Con il secondo motivo, sì duole la ricorrente della mancata assunzione di una prova ritenuta decisiva ovverosia della perizia medico-legale, finalizzata ad accertare le cause della sintomatologia dolorosa patita dalla stessa parte civile nonché la ricorrenza del nesso di causa; perizia invero già espletata nel giudizio d'appello e poi dichiarata inutilizzabile della stessa Corte distrettuale, su eccezione della difesa, per una riscontrata violazione di ordine processuale. Censura quindi la parte civile la contraddittorietà e la illogicità della motivazione della relativa ordinanza 27 giugno 2011. Conclude quindi per l'annullamento della sentenza impugnata, con rinvio ai soli effetti civili.
Considerato in diritto
Il ricorso è infondato e deve quindi esser respinto con il conseguente onere del pagamento delle spese processuali a carico del ricorrente, ex art. 616 cod. proc. pen.
Osserva il Collegio, quanto alla prima censura. che la sentenza impugnata appare del tutto immune dai lamentati vizi di violazione di legge e dai vizi motivazionali, in punto all'esclusione della colpevolezza dell'imputato.
L'incipit dell'iter argomentativo della Corte distrettuale prende correttamente avvio dalla preliminare ed ineludibile indagine in tema di nesso di causa. Ferma l'irrilevanza - per la sopravvenuta prescrizione - della individuazione del sanitario che si rese responsabile di aver dimenticato per negligenza in sito, la garza - zaffo, nel corso dell'intervento chirurgico eseguito sulla N. il ... o successivamente nel corso della medicazione dell'ascesso, la Corte d'appello ha poi esaustivamente e perspicuamente verificato che mancava la prova certa del fatto che "i dolori e le difficoltà che ha accusato la N. derivassero dalla presenza della garza a livello di L4 ed L5 della colonna vertebrale e che l'omessa diagnosi abbia cagionato l'evento".
In ordine alla prima questione si è sostenuto, con motivazione ex se congrua e coerente con le risultanze, che fino all'intervento chirurgico eseguito dal prof. B. il ..., non si era proceduto ad "approfondire la natura della formazione" evidenziata dall'esame della risonanza magnetica, eseguito fin dal ..., descritta, nei diversi referti, come "raccolta fluida circoscritta" estesa a livello di L3 ed L4 ed altresì qualificata, in esito ad ulteriori indagini diagnostiche eseguite con mezzi radiologici o con la TAC, come "formazione ovoidale" ovvero "grossolanamente ovoidale" oppure ancora come "formazione solida da ritenere in rapporto ad un ematoma".
Né, secondo quanto accertato dai consulenti del P.M., siffatta omissione era addebitabile a colposa negligenza od imperizia dei diversi medici specialisti che ebbero a visitare la paziente e a sottoporla a numerosi esami strumentali e clinici successivamente all'intervento chirurgico eseguito ...dall'imputato, come analiticamente riportato nella cronistoria clinica della paziente, riportata nella motivazione di entrambe le sentenze di merito.
Peraltro va rimarcato che la motivazione della sentenza impugnata ha opportunamente messo in luce che fu lo stesso imputato, dal quale la paziente era ritornata in data 27 maggio 2003, per una nuova visita, pur ponendo la diagnosi, formulata in precedenza anche dagli altri sanitari, di "lombosciatalgia cronica in soggetto trattato chirurgicamente", a richiedere "una valutazione neurochirurgica della presenza di un sacco durale abnormemente grosso come evidenziato dalla RNM" inviando la donna dal neurologo prof. C.
Questi per primo formulò specifiche indicazioni per l'asportazione chirurgica, al pari del Dott. Ca. che visitò la N. successivamente ... Ma la stessa paziente, ricoverata per tale scopo, il ..., decise di non sottoporsi a detto trattamento chirurgico, dimettendosi volontariamente dal luogo di cura e rifiutò altresì di sottoporsi all'esplorazione chirurgica prescritta dal Dott. Ca. circa un anno dopo.
L'asportazione della garza fu quindi eseguita solamente in data ... in sede di intervento chirurgico eseguito dal prof. B. ...
Fu possibile pertanto accertare che "l'ascesso era formato da un corpo estraneo (una garza) intorno alla quale si era formato tessuto cicatriziale". Da siffatte emergenze la Corte d'appello ha tratto il logico e ragionevole convincimento (fondato su condivisibili massime di esperienza) che, nell'arco di tempo compreso tra l'intervento chirurgico eseguito dall'imputato e quello di asportazione del corpo estraneo (garza), la N. non sia stata afflitta da dolori continui e non altrimenti risolubili (che, in caso contrario, non l'avrebbero indotta a rifiutare controlli e trattamenti chirurgici indispensabili a rimuovere la formazione presente in prossimità della colonna vertebrale ed evidenziata fin dal ... e quindi ad individuarne la verosimile causa) tantopiù che la paziente, soggetta ad ernia del disco recidivante, già aveva subito nel 1990 e nel 1986 due Interventi nella stessa sede. Quanto infine all'individuazione della causa dell'evento nell'omessa diagnosi, ha sottolineato la motivazione della sentenza impugnata che "nemmeno dopo l'intervento di rimozione della garza da parte del prof. B. ... i dolori e le difficoltà della N. erano cessati", come ammesso dallo stesso sanitario sentito in qualità di teste; dolori invece cessati solamente in esito all'intervento di stabilizzazione della colonna vertebrale, eseguito "in epoca molto successiva anche alla rimozione della garza".
La mancata rimozione del corpo estraneo quale elemento accidentale e non quale causa o concausa dell'evento - ritenuta dai Giudici di seconda istanza - ha peraltro trovato inequivoco avallo nelle vantazioni medico - legali compiute dai consulenti del P.M. che ebbero a rilevare che i deficit neurologici riscontrati in sede di esame obiettivo non erano riconducibili alla persistenza del corpo estraneo in sede paraspinale essendo risultata "la neoformazione extravertebrale senza rapporti diretti con il sacco durale e le radici spinali". Inoltre, attesa la sostanziale sovrapponibilità - egualmente evidenziata nella citata consulenza tecnica - "tra l'attuale obiettività neurologica e quella riportata nell'esame obiettivo preparatorio descritto nella cartella clinica ..." (preordinato evidentemente all'intervento chirurgico eseguito dall'imputato) affermarono i periti che le obiettività patologiche accertate nella paziente fossero la conseguenza di una patologia degenerativa della colonna vertebrale - di cui la paziente era portatrice da molto tempo prima dell'intervento eseguito dall'imputato il 6 giugno 1995 - causata "dalla grave e continua compressione radicolare de parte di materiale erniario".
Ne discende quindi che, recepito l'insegnamento dettato dalle Sezioni Unite penali di questa Corte con la sentenza n. 30328 del 2002, Franzese, deve escludersi la sussistenza di una relazione eziologica tra l'omissione e l'evento, facendosi applicazione, nel caso di specie, di un criterio di alto od elevato grado di credibilità razionale o di probabilità logica mediato dal richiamo dei principi ricavabili dal sapere scientifico specificamente riferibile al thema decidendum. La riprova si trae dal c.d. giudizio controfattuale di guisa che, qualora, in esito a tempestivo accertamento della natura del corpo estraneo (garza) presente in prossimità della lesione chirurgica risalente all'intervento compiuto dall'imputato, si fosse anche proceduto all'immediata rimozione chirurgica dello stesso, cionondimeno l'evento doloroso e le altre conseguenze pregiudizievoli connesse allo stato ansioso non sarebbero state per ciò solo eliminate e neppure ridotte, trovando esse causa efficiente nella patologia preesistente da cui la N. era affetta anteriormente. Neppure è possibile far risalire eziologicamente alla condotta commissiva ascritta all'imputato la responsabilità in ordine alla causazione della gastrite atteso il difetto di prova della responsabilità dell'imputato quanto all'omessa diagnosi della presenza del corpo estraneo e quindi alla ritardata rimozione chirurgica dello stesso, in ciò non risiedendo la causa dei dolori e delle sofferenze lamentate dalla N. da fronteggiarsi mediante la somministrazione di farmaci antidolorifici Fans, "notoriamente gastrolesivi". In ogni caso - ha opportunamente sul punto altresì osservato la Corte d'appello - neppure era certo che il G. fosse stato il solo medico che ebbe a prescrivere detti farmaci, avendo egli comunque sempre associato dette prescrizioni a gastroprotettori.
Il secondo morivo di ricorso è inammissibile. Alla stregua di un orientamento consolidato e prevalente della giurisprudenza di legittimità (cfr. Sez. 4 n.4981 del 2003; Sez. 6 n.37033 del 2003; Sez. 4 n.14130 del 2007) atteso il carattere "neutro" della perizia, come tale sottratto alla disponibilità delle parti e rimesso alla discrezionalità del giudice, non può la stessa farsi rientrare nel concetto di prova decisiva. Di talché la statuizione di diniego non è censurabile ex art. 606 lett. d) codice di rito, trattandosi di giudizio di fatto insindacabile in sede di legittimità, ove sorretta da adeguata ed esaustiva motivazione. Nel caso di specie, come riferito nello stesso ricorso, la Corte d'appello, con motivazione congrua ed appropriata, ha ritenuto superfluo disporre nuovamente la perizia (una volta dichiarata la inutilizzabilità dell'incombente già espletato per vizio di forma) sulla base della "copiosa documentazione in atti" effettivamente esaminata e valutata dagli stessi Giudici di seconda istanza, come confermato dalla diffusa ed analitica motivazione della sentenza".
(Cass. Pen., Sez. IV, 11 luglio 2013, n. 29886: in Law In Action, www.studiocataldi.it del 16 luglio 2013)