Diritto al trasferimento dei lavoratori dipendenti - art. 33 legge 104/92 -

di Gerolamo Taras - Il TAR del Lazio -Sezione Prima Bis - si è nuovamente pronunciato con sentenza n. 7638/2013, depositata in segreteria il 25 luglio 2013, sulla questione dell'interpretazione e dell'applicazione della normativa volta ad agevolare i lavoratori che intendano prestare assistenza a favore di familiari in situazione di handicap, prevista dall'articolo 33 della legge n. 104 del 5 febbraio 1992,  a seguito delle, innovazioni apportate dall' art. 24, comma 1, lett. B, della legge n. 183 del 4 novembre 2010.

Dubbi che concernono  in particolare i requisiti di continuità ed esclusività del rapporto assistenziale.

Rilevano i Giudici che sulla questione si è formata ormai una Giurisprudenza concorde.

Al riguardo è stato stabilito che, la modifica alla normativa in materia operata dalla legge n. 183 del 2010, ha eliminato il requisito della continuità, sicché il suo difetto non costituisce più valido motivo ostativo al trasferimento ex art. 33, co. 5 della legge n. 104 del 1992. Ma, al tempo stesso, la nuova disposizione "da un lato ha avuto l'effetto di ampliare, senz'altro, il numero dei casi nei quali il beneficio dell'avvicinamento di sede può essere esercitato ma, per altro verso, ha ristretto la categoria dei beneficiari, posto che solo il dipendente, unico parente o affine, entro il terzo grado, in grado di prestare l'assistenza necessaria, può richiederlo".

"In tale prospettiva è stato, inoltre, ribadito che la disposizione in esame non configura un diritto soggettivo di precedenza al trasferimento del familiare lavoratore, bensì una posizione di interesse pretensivo, consistente nella scelta della propria sede di servizio "ove possibile", finalizzato all'esigenza di tutela della persona portatrice di handicap, in un'ottica di bilanciamento dell'interesse assistenziale con l'opposta esigenza di garantire l'efficienza dell'organizzazione lavorativa e le analoghe pretese di altri soggetti coinvolti.

A tal fine, viene richiamata la ratio della norma di tutelare i soggetti portatori di handicap privi di possibilità alternative di assistenza rispetto al lavoratore assistente che, appunto, giustifica la deroga al normale svolgimento della prestazione lavorativa ed ai criteri ordinari che disciplinano i trasferimenti della categoria di personale di appartenenza; con la conseguenza che la causa giustificativa di tale regime derogatorio viene meno nel caso in cui nella medesima zona risiedano altri familiari idonei ad accudire la persona disabile".

" Sicchè, anche a seguito delle modifiche normative intervenute, per usufruire del diritto al trasferimento nella sede più vicina alla residenza del familiare da assistere, il dipendente deve dare prova, con dati e elementi oggettivi, della necessità di dover prestare assistenza al familiare disabile e che nessun altro familiare sia in grado o possa assicurare tale assistenza, fatte salve le irrinunciabili esigenze organizzative e funzionali dell'Amministrazione".

La controversia sottoposta al giudizio del Collegio.

Il Maresciallo R., ha impugnato, chiedendone l'annullamento, il provvedimento con cui il Comando Generale dell'Arma ha respinto la sua richiesta ai sensi dell'art. 33 della legge n. 104/1992 di assegnazione ad un Reparto prossimo al Comune di residenza dei genitori, al fine di poter prestar loro assistenza.

La richiesta di sospensiva presentata dal militare è stata respinta con ordinanza del 10/07/12 (ordinanza successivamente riformata dal Consiglio di Stato in quanto il ricorso è stato ritenuto assistito da sufficiente fumus boni iuris alla luce della legge n. 183 del 2010).

"Nessun dubbio, secondo i Giudici, in merito all'applicabilità del beneficio in esame al personale appartenente alle Forze Armate, nelle more dell'adozione degli appositi provvedimenti legislativi previsti dall'art. 19 della richiamata legge, sulla "specificità delle Forze armate, "dovendosi tener conto, con riguardo agli appartenenti ai detti organismi, "della peculiarità dei compiti, degli obblighi e delle limitazioni personali, previsti da leggi e regolamenti, per le funzioni di tutela delle istituzioni democratiche e di difesa dell'ordine e della sicurezza interna ed esterna, nonché per i peculiari requisiti di efficienza operativa richiesti e i correlati impieghi in attività usuranti".

E' stato infatti chiarito che l'art. 19 è norma programmatica, sicchè deve escludersi che sia inibita l'immediata operatività della novella dell'art. 33 l.n. 104 cit. per il personale in parola, considerato, peraltro, che la specificità di tale personale può già essere tenuta in considerazione nell'esame delle istanze di trasferimento ex art. l.n. 104/92, in virtù dell'inciso "ove possibile", presente anche nella nuova formulazione della norma in esame, che permette di apprezzare le esigenze organizzative e funzionali connesse al servizio da svolgere".

Secondo i Giudici del TAR, pertanto, il provvedimento di diniego impugnato, deve essere annullato, in quanto si è basato su un'interpretazione della normativa in esame, in merito alla individuazione dei requisiti prescritti per il riconoscimento del beneficio in contestazione, da ritenersi erronea alla stregua del richiamato orientamento interpretativo.

"Di conseguenza l'Amministrazione, in esecuzione della presente pronuncia, dovrà riesaminare l'istanza del ricorrente alla luce dei principi interpretativi sopra richiamati e quindi, superato il motivo ostativo riconducibile all'erronea interpretazione dell'art. 33 in contestazione, stabilirne l'applicabilità al caso di specie, verificando se sussistano in concreto le condizioni prescritte ed in particolare quelle addotte dal ricorrente in merito all'indisponibilità di altri familiari nonché eventuali insuperabili esigenze di servizio".

Le spese processuali e di giudizio vengono compensate tra le parti.

Un breve commento. Non siamo riusciti a rintracciare la circolare n. 328/1/104, richiamata nelle premesse del provvedimento impugnato e della quale il ricorrente ha chiesto, ove necessario, l'annullamento. Abbiamo, tuttavia, trovato l'allegato B alla stessa, contenente le modalità applicative dell'art.33 comma 5 della legge 104. In effetti vi si legge: destinatari della norma … sono i dipendenti di ruolo dell' Amministrazione che debbono assistere un proprio familiare handicappato e con il dipendente convivente … per handicappato si intende un familiare che presenta una minorazione dell' autonomia personale … tale da rendere necessario un intervento assistenziale continuativo …