Assunzioni del personale nelle società partecipate (nota a Trib. SALERNO 1.X.13) - di Stefano Massimiliano GHIO

Ringraziamo l'Egregio Avv. Stefano Massimiliano GHIO per il commento alla significativa pronuncia emessa dal Tribunale di Salerno, Giud. Dott.ssa Ippolita LAUDATI, del 1° ottobre 2013. Buona lettura!
di Stefano M. Ghio - La sentenza in commento affronta un aspetto non marginale delle assunzioni del personale nelle società partecipate da ente pubblico che forniscano i servizi allo stesso. Il Tribunale di Salerno afferma che nel caso in cui vengano stipulati contratti di somministrazione illegittimi, tale illegittimità non comporta l'obbligo di assunzione nella società partecipata in ossequio ai principi dettati dall'art. 35 c. 3 del D.lgvo 165/2001 sulle assunzioni nelle pubbliche amministrazioni"….. adeguata pubblicità della selezione e modalità di svolgimento che garantiscano l'imparzialità e assicurino economicità e celerità di espletamento, ricorrendo, ove è opportuno, all'ausilio di sistemi automatizzati, diretti anche a realizzare forme di preselezione; … adozione di meccanismi oggettivi e trasparenti, idonei a verificare il possesso dei requisiti attitudinali e professionali richiesti in relazione alla posizione da ricoprire…" Le motivazione che inducano all'applicazione di tali principi passano attraverso una breve, ma condivisibile, analisi del noto sistema dell'affidamento in house dei servizi pubblici, il cui presupposto principe viene identificato nella esistenza del controllo analogo dell'ente rispetto alla società partecipata. In argomento si può far riferimento alla nota sentenza della Corte di Giustizia della Comunità Europea sez. III C-573/07 del 10/09/2009 la quale determina i criteri di valutazione per la verifica dell'esistenza di un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi dall'ente pubblico, dovendo in particolare risultare " … che la società aggiudicataria è soggetta ad un controllo che consente all'amministrazione aggiudicatrice di influenzare le decisioni. Deve trattarsi di una possibilità di influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti di detta società….." . In pratica tale controllo avverrebbe qualora l'attività di una società in house corrisponda territorialmente con la competenza dell'ente pubblico e quando gli organi sociali siano composti da membri provenienti dall'ente pubblico. Qualora sussista un effettivo controllo analogo le società partecipate rientrerebbero nel novero delle ipotesi dell'art. 18 L. 133/2008, il quale sul reclutamento del personale afferma " …. A decorrere dal sessantesimo giorno successivo alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto-legge, le società che gestiscono servizi pubblici locali a totale partecipazione pubblica adottano, con propri provvedimenti, criteri e modalità per il reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi nel rispetto dei principi di cui al comma 3 dell'articolo 35 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165. …. Le altre società a partecipazione pubblica totale o di controllo adottano, con propri provvedimenti, criteri e modalità per il reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi nel rispetto dei principi, anche di derivazione comunitaria, di trasparenza, pubblicità e imparzialità…". La norma impone evidentemente procedure aperte di selezione pubblica, le sole ritenute idonee a valutare le competenze di eventuali candidati. Il giudice di Salerno richiama le medesime disposizioni di legge ritenendole correttamente applicabili al caso di specie. Infatti la necessaria omogeneità delle discipline in discussione induce lo stesso a ritenere sussistente il divieto di assunzioni con modalità diverse rispetto a quelle concorsuali, come previsto dall'art. 36 c. 1 del D.lgvo 165/2001, "…per le esigenze connesse con il proprio fabbisogno ordinario le pubbliche amministrazioni assumono esclusivamente con contratti di lavoro subordinato a tempo indeterminato seguendo le procedure di reclutamento previste dall'articolo 35…". Tale divieto, per altro, viene esteso anche ai casi di conversione dei contratti di lavoro flessibili se utilizzati in modo illegittimo, come previsto dall'art. 36 c. 5 D.lgvo 165/2001, "…., la violazione di disposizioni imperative riguardanti l'assunzione o l'impiego di lavoratori, da parte delle pubbliche amministrazioni, non può comportare la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato con le medesime pubbliche amministrazioni, ferma restando ogni responsabilità e sanzione…". In conclusione la illegittimità di un contratto di somministrazione stipulato con un società interamente partecipata, o comunque sottoposta a controllo analogo dall'ente pubblico, non consente la conversione del rapporto di lavoro flessibile con quello a tempo indeterminato sussistendo una violazione di norme imperative inderogabili e genera, semmai, il diritto del lavoratore di ottenere un risarcimento del danno sia in applicazione delle regole generali di diritto che per espressa previsione dell'art. 36 c. 5 D.lgvo 165/2001, "… il lavoratore interessato ha diritto al risarcimento del danno derivante dalla prestazione di lavoro in violazione di disposizioni imperative. Le amministrazioni hanno l'obbligo di recuperare le somme pagate a tale titolo nei confronti dei dirigenti responsabili, qualora la violazione sia dovuta a dolo o colpa grave…".
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