Avv. Nicola Traverso
Come noto, la disciplina del concordato preventivo non prevede un procedimento di verifica dei crediti come è invece stabilito per il fallimento (accertamento dello stato passivo ed eventuali giudizi di opposizione). L'accertamento dei crediti è quindi il risultato di una serie di scelte prese dai soggetti coinvolti nel concordato (creditori, commissario giudiziale, adunanza dei creditori, Giudice delegato, liquidatore giudiziale, Tribunale) durante l'iter di svolgimento della procedura concordataria. Pare utile dunque offrire una ricostruzione di procedure ed istituti, al fine di chiarire quali siano le scelte e le tutele offerte al creditore, nel caso in cui il suo credito - che egli ritenga munito di privilegio - venga indebitamente collocato al chirografo.
1. Il ruolo del commissario giudiziale, dell'adunanza dei creditori e del Giudice delegato
A questo riguardo, l'art. 171 l.fall. dispone che il commissario giudiziale, sulla base dell'elenco dei creditori (che il debitore ha l'onere di depositare unitamente al ricorso contenente la domanda per l'ammissione al concordato ex art. 161 comma 2 lett. B), procede all'esame delle varie ragioni creditorie sulla scorta delle scritture contabili, apportando le necessarie "rettifiche".
Si è sempre sostenuto che tale potere del commissario si esaurisce, sostanzialmente, nella correzione di eventuali errori materiali e dell'aggiornamento dell'elenco dei creditori in base alle risultanze delle scritture contabili dell'imprenditore che ha chiesto il concordato, mentre è da escludere la sussistenza di poteri decisori, sia pure al limitato fine del voto e del calcolo delle maggioranze per l'approvazione del concordato.
Quello del commissario è quindi un riscontro volto esclusivamente allo scopo di stabilire, in via di prima approssimazione, quali dei creditori abbiano diritto di partecipare alla deliberazione di concordato. Dopo questo primo controllo iniziale, un altro più completo ed esauriente viene svolto all'adunanza prevista dagli artt. 174 e ss. l.fall. per la deliberazione sulla proposta di concordato, nel corso della quale il giudice delegato procede, alla presenza del commissario dei creditori concorrenti e del debitore, all'accertamento della sussistenza e della natura dei crediti ai fini del voto e del calcolo della maggioranza.
È chiaro, pertanto, che il creditore - al cui credito non sia stato attribuito dal commissario il privilegio richiesto/vantato - può all'adunanza indicata contestare la valutazione fatta dal commissario; compete poi al Giudice Delegato decidere se quel creditore sia da considerare come privilegiato o come chirografario.
Sia la decisione del commissario sia quella del Giudice, tuttavia, non pregiudicano definitivamente la sorte del credito, perché l'art. 176 l.fall. precisa chiaramente che l'ammissione provvisoria dei crediti contestati - che coinvolge il duplice esame sull'esistenza e sulla natura del credito - viene effettuata "ai soli fini del voto".
2. Il giudizio di omologazione e le opposizioni
La determinazione del giudice è suscettibile di acquisire carattere di definitività qualora non ne venga provocato il riesame del Tribunale all'atto dell'omologazione, ai sensi del secondo comma dell'art. 176.
In seguito, la questione può riemergere nel giudizio di opposizione all'omologazione, nel quale possono essere prospettate soltanto le questioni tese a far valere la non omologabilità del concordato, anche se con riferimento al credito, tant'è che il citato secondo comma dell'art. 176 ammette l'opposizione per contestare la decisione provvisoria del Giudice solo nel caso in cui l'ammissione del credito avrebbe potuto influenzare la formazione delle maggioranze.
Al di fuori di questo caso rimane, come in passato, il divieto nel giudizio di omologazione di una decisione sull'entità e sulla natura dei crediti, in quanto tale giudizio non implica alcuna verifica a carattere giurisdizionale dell'esistenza, della natura e dell'entità dei crediti; conseguentemente, contestazioni su questi aspetti dovranno comunque essere risolte in un ordinario giudizio di cognizione. Ad ogni modo, si evidenzia che, una volta intervenuta l'omologazione del concordato, tutte le questioni concernenti la sussistenza, l'entità e il rango dei crediti vengono sottratte al potere decisionale del Giudice delegato e devono pertanto costituire materia di un ordinario giudizio di cognizione (Cass. 18/6/2008, n. 16598, Trib. Roma, 11/1/2013).
3. Il ruolo del liquidatore nel concordato con cessione dei beni
L'art. 182 l.fall. disciplina i provvedimenti da adottare in caso di concordato preventivo con cessione dei beni; in tali casi, in particolare, con il decreto di omologazione il Tribunale nomina uno o più liquidatori, cui spetta il compito di eseguire il concordato, adottando in concreto tutti gli atti necessari alla liquidazione dei beni aziendali. Invero, la legge fallimentare dice poco riguardo alla figura del liquidatore e ai suoi poteri in ordine alla verifica dei crediti, limitandosi a rinviare a una serie di norme riguardanti il curatore fallimentare, in quanto compatibili.
Per quanto attiene al tema oggetto di esame, va evidenziato che il liquidatore non deve limitarsi a una mera operazione meccanica di riparto del ricavato della liquidazione, bensì può - nei limiti delle finalità delle operazioni di liquidazione - valutare ed accertare l'entità e la collocazione dei crediti risultanti dall'elenco dei creditori e dalle scritture contabili presentate ex art. 161 ed eventualmente rettificate ex art. 171 l.fall. L'elenco dei creditori formato dal liquidatore entro 6 mesi dal passaggio in giudicato dell'omologa, inoltre, deve riportare l'indicazione per ciascun creditore dell'importo del credito e dell'eventuale diritto di prelazione. Del deposito di tale elenco infine va data notizia a tutti i creditori, affinchè gli stessi abbiano la possibilità di dirimere preventivamente eventuali controversie.
È ben possibile quindi che le somme vantate dai creditori non vengano riconosciute nella misura e nel rango richiesto, e che tale mancato riconoscimento dipenda proprio dall'attività del liquidatore (Trib. Ravenna, 8/11/2013; Trib. Bassano del Grappa, 28/5/2013).
4. Possibili tutele per il creditore insoddisfatto
Preliminarmente, va considerato che la mancanza nel concordato preventivo di un vero e proprio "accertamento dello stato passivo", da un lato, toglie certezza alla verifica della sussistenza, entità e natura dei crediti, e, dall'altro lato, rende più difficile comprendere le motivazioni dei risultati della verifica stessa. Conseguentemente, è importante per i creditori attivare fin da subito un dialogo con il commissario giudiziale. Infatti, una corretta prassi di monitoraggio dei propri crediti può consentire al creditore di conoscere tempestivamente la sorte del credito vantato ed eventualmente rivolgersi al commissario, fornendo spiegazioni (scritte e/o verbali), oppure producendo documentazione utile e/o mancante (si pensi, ad esempio, alla documentazione necessaria per la prova del privilegio artigiano; o, ancora, ai contratti di somministrazione di lavoro nel caso di crediti privilegiati derivanti da somministrazione di lavoro a termine). Talvolta, un dialogo trasparente tra le parti può essere sufficiente a veder riconosciuti i crediti nella misura e con il rango pretesi.
Ciononostante, può succedere che il commissario giudiziale - nella fase precedente all'adunanza dei creditori - non riconosca il privilegio richiesto dal creditore. In tale ipotesi (tutt'altro che infrequente nella prassi), il creditore insoddisfatto dovrebbe quindi partecipare a detta adunanza, contestare avanti il Giudice delegato il mancato riconoscimento del privilegio sul proprio credito e, in caso di mancato accoglimento da parte del Giudice dell'istanza di collocazione tra i creditori privilegiati, votare contro la proposta di concordato.
Infatti, come già accennato, la questione della natura del credito può poi essere riproposta avanti il Tribunale durante il giudizio di omologazione del concordato (costituendosi almeno 10 giorni prima dell'udienza fissata), proponendo opposizione avverso l'omologa, e tenendo conto che - secondo un'interpretazione molto rigorosa dell'art. 180 - solo i creditori dissenzienti (cioè che all'adunanza abbiano espresso voto contrario al concordato) sarebbero legittimati a proporre opposizione ai sensi dell'art. 180 l.fall. (Trib. Prato 8/5/2012, App. Firenze, 29/5/2012).
Infine, come già accennato, può accadere che il credito, pur se già riconosciuto, come privilegiato nell'elenco dei creditori e nel concordato oggetto di omologa, venga successivamente "declassato" a chirografario ad opera del liquidatore. Anche in tale ipotesi, un dialogo con il liquidatore può rappresentare un utile tentativo prima di instaurare un eventuale giudizio ordinario di accertamento, oppure di agire per la risoluzione del concordato (ove ne sussistano i presupposti).
5. Profili critici
Riguardo all'iter processuale appena esposto, però, occorre evidenziare alcune criticità, derivanti sia dalle caratteristiche della procedure di concordato preventivo, sia dalle incertezze di giurisprudenza e dottrina sul tema.
5.1. Il voto espresso all'adunanza dal creditore chirografario (che si ritenga privilegiato)
Innanzitutto, sussiste un contrasto sia in dottrina sia nella giurisprudenza (si vedano le motivazioni di Trib. Prato 8/5/2012 e App. Firenze, 18/10/2012) su quali siano le conseguenze del voto espresso dal creditore classificato come chirografario (ma che si ritenga privilegiato, e che ciò abbia opportunamente contestato al Giudice delegato all'adunanza). Poiché nel nuovo art. 177 l.fall. non è più previsto che il voto favorevole (o contrario) al concordato dato da un creditore privilegiato senza espressa rinuncia al privilegio comporti la rinuncia implicita al privilegio stesso, alcuni autori sostengono comunque che il voto dato senza rinuncia espressa comporti rinuncia implicita al privilegio (quantomeno nel caso di voto favorevole; in dottrina, Censoni a Ambrosini), mentre altri sostengono che, in assenza di una rinuncia espressa, il creditore privilegiato e votante conservi il privilegio (in dottrina, Nardecchia e Pacchi; nella giurisprudenza, Trib. Prato, 8/5/2012, Trib. Torino, 4/11/2011, Trib. Taranto, 1/7/2005).
Da un lato, il secondo orientamento sembra preferibile (alla luce della nuova formulazione dell'art. 177, secondo cui pare necessaria una chiara manifestazione di volontà negoziale del creditore, che evidenzi la consapevolezza degli effetti pregiudizievoli della sua scelta); dall'altro lato, non si rinvengono orientamenti certi nella giurisprudenza (di merito e di legittimità); conseguentemente, pare più prudente che il creditore che si affermi privilegiato (ma sia stato classificato come chirografario) non partecipi al voto, correndo altrimenti il rischio che l'eventuale voto venga considerato come una rinuncia implicita al privilegio.
Questa soluzione sembra essere la più ragionevole, anche alla luce delle più recenti sentenze della Corte di Cassazione, che (smentendo il suddetto consolidato orientamento di merito) ammette la legittimazione a proporre opposizione all'omologa anche in capo ai creditori non dissenzienti (per non aver preso parte all'adunanza, o perché non convocati o perché non ammessi al voto o, infine, perché astenuti), sulla base della locuzione "qualunque interessato" contenuta nell'art. 180, co. 2 l.fall. (Cass. 6/11/2013, n. 24970; Cass. 26/7/2013; Cass. 13284 e 13285/2012; App. Brescia, 13/9/2013).
5.2. La legittimazione del creditore chirografario (che si ritenga privilegiato) ad opporsi all'omologa
In secondo luogo, va sottolineato che parte della giurisprudenza di merito riconosce legittimazione a presentare opposizione all'omologa anche ai creditori non dissenzienti, ricomprendendoli tra i soggetti "interessati" cui l'art. 180 l.fall. riconosce altresì legittimazione attiva (assieme, appunto, ai creditori che abbiano votato contro il concordato).
Il creditore che si affermi privilegiato potrebbe dunque, per ipotesi, non votare all'adunanza (per non rischiare di perdere il privilegio) e proporre opposizione all'omologazione del concordato, sulla base del mancato riconoscimento del privilegio. La motivazione dell'opposizione riguarderebbe verosimilmente l'erronea rappresentazione della situazione debitoria e il conseguente vizio nella formazione del consenso dei creditori.
Se invece si accogliesse un diverso orientamento sull'interpretazione delle norme suddette, si potrebbe consigliare di partecipare all'adunanza, contestare il mancato riconoscimento del privilegio da parte del Commissario e - in caso di persistenza del mancato riconoscimento anche da parte del Giudice delegato - proporre opposizione per gli stessi motivi suesposti, sostenendo che il voto contrario espresso non implicasse rinuncia al privilegio.
Giova a questo punto ricordare, però, che il comma 2 dell'art. 176 l.fall. limita la possibilità di contestare tramite l'opposizione le decisioni provvisorie prese dal Giudice delegato all'adunanza al caso in cui l'ammissione del credito nel rango richiesto avrebbe potuto influenzare la formazione delle maggioranze (in concreto, evidentemente, ciò è tanto più probabile quanto maggiore è il credito vantato). Infatti, se è pur vero che il Tribunale in sede di omologa può entrare nel merito del concordato (quindi sindacare eventualmente ed incidentalmente il riconoscimento della natura privilegiata o meno di un credito), va evidenziato che ciò può fare al solo di scopo di verificare la sussistenza dei presupposti per la sua omologabilità.
5.3. Il giudizio ordinario di cognizione per l'accertamento del credito
Del resto, tutta la giurisprudenza in tema è chiara nell'affermare che qualsiasi questione relativa all'esistenza, all'entità e alla natura di un credito va accertata in un giudizio ordinario di cognizione (ovviamente, anche il credito definitivamente riconosciuto in sede ordinaria andrà poi soddisfatto nell'ambito del concordato, stante il divieto di azioni esecutive).
A quest'ultimo proposito, va evidenziato che l'opportunità di esperire un giudizio ordinario per l'accertamento del proprio credito si scontra con il fattore temporale: infatti, l'interesse concreto ad agire permane fin quando il concordato è aperto, perché successivamente potrebbe essere ben difficile ottenere dal debitore (ammesso che il concordato venga approvato, omologato e correttamente adempiuto) tutto quanto riconosciuto dal Giudice ordinario.
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