Avv. Antonio la Penna
LA RECIDIVA DOPO LA LEGGE EX CIRIELLI
La recidiva può essere definita come la situazione in cui viene a trovarsi un soggetto che, dopo essere già stato condannato con una sentenza passata in giudicato, commette un altro delitto non colposo (quindi doloso o preterintenzionale).
L'istituto della recidiva è disciplinato dall'art. 99 c.p. in collegamento con l'art. 101 (rubricato "reati della stessa indole").
La recidiva è classificata in base all'art. 70 del codice penale, insieme all'imputabilità, fra le circostanze inerenti alla persona del colpevole. Tuttavia il suo fondamento è controverso.
Parte della Dottrina (R. Dell'Andro, Latagliata) riteneva che l'aumento di pena previsto per la recidiva derivasse da una maggiore colpevolezza di inclinazione, nella maggior parte dei casi presunta dalla legge. Punto di svolta dell'istituto della recidiva si è avuto con la riforma del '74 in cui si è passati da una recidiva obbligatoria ad una recidiva facoltativa.
La recidiva può essere definita una circostanza del reato?
Le circostanze sono elementi accidentali del reato che, quando sono presenti, (come ad es. l'aggravante della destrezza nel furto) devono essere contestate e vanno valutate nel calcolo della pena. Invece, con la recidiva, ci troviamo di fronte ad un meccanismo nel quale, astrattamente, il Giudice potrebbe sì rilevare che la recidiva è stata contestata ma allo stesso tempo potrebbe ritenere come "remoti" i precedenti penali dell'imputato, non ritenendoli idonei a considerare come "attuale" la pericolosità sociale dello stesso. Di conseguenza, il Giudice potrebbe escludere l'applicazione della recidiva in quel determinato caso concreto. Questo modo di procedere si oppone alla concezione secondo la quale la recidiva sarebbe una circostanza del reato. Sarebbe forse meglio configurabile come una condizione soggettiva dell'imputato. Non sembra quindi opportuno qualificare la recidiva come una circostanza vera e propria quanto piuttosto come una circostanza sui generis che assume sì rilevanza ai fini dell'aumento della pena ma che non inciderebbe sulla gravità del fatto di reato.
Secondo altra parte della Dottrina la recidiva rischierebbe di ricadere nell'ambito della c.d. "colpa d'autore" (di matrice tedesca) ossia della colpa per il proprio modo di essere piuttosto che per quello che si è commesso. La Dottrina prevalente sostiene, invece, che il Giudice non dovrebbe valutare la colpa d'autore ma il fatto in concreto che è stato commesso valutandone la gravità dello stesso. Di conseguenza il Giudice non dovrebbe fermarsi ad uno stadio pregiudizialistico (come ad esempio può essere il fatto di limitarsi a controllare il certificato del casellario giudiziale).
Altri ancora ritengono che, a causa della collocazione dell'art. 99 c.p., non essendo lo stesso collocato subito dopo l'art. 61 c.p., si allontanerebbe dalla concezione prevista in tema di circostanze aggravanti comuni. Subito dopo l'art 99 c.p., disciplinate la recidiva, ci sono articoli che trattano la pericolosità sociale del reo. Questo farebbe pensare che l'istituto della recidiva non dovrebbe essere considerato stricto sensu come una circostanza aggravante. In ogni caso l'istituto della recidiva attiene al reo e non al reato. Sull'argomento si è espressa la Cassazione a S.U. del 31 Gennaio 1987 la quale ha affermato che "ai sensi dell'art. 640, 3° comma, c.p., la recidiva non è compresa nelle circostanze aggravanti che rendono il reato di truffa perseguibile d'ufficio, in quanto, inerendo esclusivamente alla persona del colpevole, è una circostanza aggravante sui generis che non incide sulla gravità del fatto-reato" (cfr. A. Melchionda).
Il quesito che aveva sollevato la sentenza predetta era il seguente: una volta che era stata contestata, la recidiva poteva essere ritenuta alla stregua di un'altra circostanza aggravante la cui presenza rendeva il reato di truffa non più procedibile a querela ma, invece, d'ufficio? La Cassazione a S.U. definendo la recidiva come una circostanza aggravante sui generis, che non incide sulla gravità del fatto di reato, ha affermato che la contestazione della stessa non rende il reato di truffa perseguibile d'ufficio.
LA RECIDIVA DOPO LA LEGGE EX CIRIELLI
L'istituto della recidiva ha subito a livello legislativo la c.d. "teoria del pendolo". Mentre con l'art. 9 del D.L. 99/'74 la stessa si è trasformata da obbligatoria a facoltativa, abbandonando così una concezione sintomatico-presuntiva dell'istituto, pur continuandosi a considerare la recidiva come circostanza in senso tecnico, recentemente con la legge ex Cirielli n. 251, del 5 Dicembre 2005, non solo si è avuto un maggiore aumento della pena per le varie ipotesi di recidiva (semplice, aggravata e reiterata), ma è stato anche "riesumata" la concezione sintomatico-presuntiva dell'istituto della recidiva attraverso l'introduzione della recidiva obbligatoria prevista all'art. 99, comma 5° c.p.
Vi sono diversi tipi di recidiva.
RECIDIVA SEMPLICE
La recidiva semplice è prevista al 1° comma dell'art. 99, c.p., nel caso in cui un soggetto, dopo essere stato condannato con una sentenza passata in giudicato per un precedente delitto, ne commette un altro, indipendentemente da quale tipo di illecito venga eseguito e da quanto tempo sia trascorso dal giudicato. In tale circostanza la pena da applicare al nuovo delitto non colposo viene aumentata di un terzo. L'innovazione consiste nel fatto che il nuovo delitto deve essere necessariamente non colposo (quindi deve essere doloso o preterintenzionale). Anche le contravvenzioni non rilevano ai fini della contestazione della recidiva. Se viene contestata la recidiva per una contravvenzione si dovrebbe fare un ricorso in Cassazione. Ad esempio, quando un soggetto viene condannato con una pena pecuniaria per un reato contravvenzionale, quest'ultimo non può proporre appello (l'appello è inammissibile). Il mezzo tecnico previsto dall'art. 568 c.p.p. è il ricorso in Cassazione (c.d. ricorso per saltum). Se i motivi sono in diritto ci sono i presupposti per quello che i civilisti chiamano "conversione del negozio nullo". Quindi, anche se si commette l'errore di proporre Appello invece del ricorso per cassazione, la Corte di Appello può disporre la trasmissione degli atti in Cassazione. L'aumento della pena per la recidiva semplice, con le legge ex Cirielli è aumentata. Prima della sua entrata in vigore l'aumento di pena era fino a un sesto, mentre con la Cirielli si è passati ad un aumento secco di un terzo.
RECIDIVA AGGRAVATA
La recidiva aggravata si ha quando il nuovo delitto non colposo è della stessa indole di quello precedentemente commesso. La definizione di "delitto della stessa indole" la troviamo nell'art. 101, c.p.: "Agli effetti della legge penale, sono considerati reati della stessa indole non soltanto quelli che violano una stessa disposizione di legge, ma anche quelli che, pure essendo preveduti da disposizioni diverse di questo codice ovvero da leggi diverse, nondimeno, per la natura dei fatti che li costituiscono o dei motivi che li determinano, presentano, nei casi concreti, caratteri fondamentali comuni".
Per fare un esempio, può essere ritenuto reato della stessa indole quello di un soggetto che, già condannato con una sentenza passata in giudicato per il reato di usura, commetta in seguito il reato di truffa. In tal caso, anche se i due reati non sono sussumibili nella stessa fattispecie incriminatrice, presentano tuttavia caratteri fondamentali comuni (in entrambi i fatti di reato l'agire del soggetto è stato finalizzato al conseguimento di un vantaggio di natura patrimoniale).
La recidiva aggravata può essere classificata in base a 4 tipologie:
1) recidiva specifica: quando il nuovo delitto non colposo è della stessa indole di quello precedente;
2) recidiva infraquinquennale: si ha quando il nuovo delitto viene eseguito entro 5 anni dalla condanna per il delitto precedente;
3) recidiva vera: si ha quando il nuovo delitto viene commesso durante o dopo l'esecuzione della pena (caso tipico è quello del latitante che commette un altro delitto durante la sua latitanza);
4) recidiva finta: si ha quando il reo si sottrae intenzionalmente all'irrogazione della condanna.
In tutte queste ipotesi la pena è aumentata "fino alla metà" se sussiste soltanto una delle circostanze che la caratterizzano; l'aumento è invece "della metà" se le circostanze ricorrenti sono molteplici.
RECIDIVA REITERATA
La recidiva reiterata si ha quando il nuovo delitto non colposo è commesso da chi è già recidivo e l'aumento di pena varia a seconda del tipo di recidiva precedente. Se la recidiva precedente era semplice, l'aumento della pena è "della metà", mentre, è "di due terzi" se la recidiva precedente era aggravata. Se si tratta di reati di particolare entità (delitti di cui all'art. 407, comma 2, lett. a) c.p.p., quali ad es. l'associazione mafiosa, la strage, l'omicidio, la rapina aggravata, l'estorsione aggravata, i delitti in cui ci si avvale delle condizioni di mafiosità, i delitti in materia di armi, di terrorismo, di eversione dell'ordine democratico, delitti in materia di sostanze stupefacenti (se si tratta di associazione finalizzata al traffico della droga di cui all'art. 74, d.p.r. 309/'90), di spaccio per ingenti quantità di droga ex art. 80, d.p.r. 309/'90, ecc…) l'aumento della pena per la recidiva è obbligatorio e, nei casi indicati al secondo comma (recidiva aggravata), non può essere inferiore ad un terzo della pena da infliggere per il nuovo delitto. Il rinvio per relationem contenuto al 5° comma dell'art. 99. C.p., al comma 2°, lett. a) dell'art. 407, c.p.p., comporta che, nel caso venga commesso uno dei delitti sopra citati, il PM sarà obbligato a contestare la recidiva reiterata ed il Giudice dovrà obbligatoriamente applicarla. In questo caso c'è in pratica una presunzione iuris et de iure della pericolosità sociale da parte del soggetto che si trovi in tale situazione. La Dottrina prevalente ritiene che affinché si possa contestare la recidiva reiterata obbligatoria, il reato rientrante tra quelli previsti nell'art. 407, co. 2, lett. a), c.p.p., deve essere l'ultimo commesso e non quello per cui ci sia già stato un giudizio con sentenza passata in giudicato. Questa presunzione di pericolosità sociale dell'imputato, secondo parte della Dottrina, è in contrasto con l'art. 3 della Cost., nell'ottica della ragionevolezza, soprattutto se si tiene conto che in tema di misure di sicurezza sono state abolite le presunzioni legali di pericolosità sociale e la relativa pericolosità sociale di un soggetto viene verificata solo a seguito di un particolare procedimento processuale.
La nozione di recidiva reiterata è molto importante in quanto è stata presa in considerazione segnatamente dal legislatore della ex Cirielli al fine di trarne determinate conseguenze (come ad es. in tema di giudizio di bilanciamento delle circostanze).
È stata quindi sollevata in riferimento agli articoli 3, 25, secondo comma, e 27, secondo (recte: terzo) comma, della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell'articolo 69, quarto comma, del codice penale, come sostituito dall'art. 3 della legge 5 dicembre 2005, n. 251 (Legge ex Cirielli), nella parte in cui esclude che la circostanza attenuante di cui all'art. 73, comma 5, del decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309 (Testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza) possa essere dichiarata prevalente sulla recidiva reiterata, prevista dall'art. 99, quarto comma, cod. pen.
La Corte costituzionale ha dichiarato fondata la questione di legittimità predetta ed ha quindi dichiarato con la sentenza n. 251 dep. il 15/11/2012, l'illegittimità costituzionale dell'articolo 69, quarto comma, del codice penale, come sostituito dall'art. 3 della legge 5 dicembre 2005, n. 251 (Modifiche al codice penale e alla legge 26 luglio 1975, n. 354, in materia di attenuanti generiche, di recidiva, di giudizio di comparazione delle circostanze di reato per i recidivi, di usura e di prescrizione), nella parte in cui prevede il divieto di prevalenza della circostanza attenuante di cui all'art. 73, comma 5, del decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309 (Testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza) sulla recidiva di cui all'art. 99, quarto comma, del codice penale.
La Corte Costituzionale si è anche espressa (cfr. sentenza 249/2010) con riferimento specifico alla normativa sulla recidiva, avallando un'interpretazione Costituzionalmente orientata che attribuisce carattere facoltativo alla recidiva reiterata ex art. 99, co. 4 c.p. La Corte ha affermato che la recidiva reiterata resta sempre facoltativa, ma laddove il Giudice penale ritenga di contestarla, solo da tale momento l'aumento della pena diverrebbe obbligatorio e rigido (metà o due terzi), con la conseguenza ulteriore dell'impossibilità di ritenere le attenuanti prevalenti sulla recidiva reiterata.
Sulla natura facoltativa o obbligatoria della recidiva reiterata ex art. 99, comma 4°, c.p., si è espressa anche la Cassazione a S.U., con sentenza del 27/05/2010, n. 35738, ribadendo, come già affermato da diverse pronunce (Cass., sez. IV, 11 aprile 2007, CED 236412; sez. IV, 19 aprile 2007, CED 235835), che la recidiva, anche quella reiterata di cui all'art. 99, c. 4, c.p., conserva tuttora natura di circostanza aggravante facoltativa, con conseguente possibilità per il giudice di escluderla laddove la ricaduta nel reato, tenuto conto di tutte le circostanze del caso concreto, non appaia in realtà sintomatica di una maggiore colpevolezza e pericolosità dell'agente. È compito del Giudice, infatti, verificare in concreto se la reiterazione dell'illecito sia un effettivo sintomo di riprovevolezza e pericolosità, tenuto conto della natura dei reati, del tipo di devianza di cui sono il segno, della qualità dei comportamenti, del margine di offensività della condotta, della distanza temporale e del livello di omogeneità esistente fra le diverse condotte, dell'eventuale occasionalità della ricaduta e di ogni altro possibile parametro individualizzante significativo della personalità del reo e del grado di colpevolezza, al di là del mero e indifferenziato riscontro formale dell'esistenza di precedenti penali. L'unica eccezione è costituita dall'art. 99, c. 5, c.p. che disciplina l'ipotesi in cui il nuovo delitto non colposo rientri tra quelli indicati nell'art. 407, c. 2, lett. a) del codice di rito; con riguardo a tale peculiare ipotesi, infatti, il legislatore ha espressamente qualificato l'aumento di pena ivi previsto come "obbligatorio". Da ciò, peraltro, si evince a contrario che, con riferimento alle figure di recidiva di cui ai commi da uno a quattro dell'art. 99 c.p., l'aumento di pena deve considerarsi facoltativo. Il Giudice penale dovrà quindi, anche a fronte di una contestazione della recidiva fatta dal PM, verificare se i precedenti penali dell'imputato siano talmente remoti da far ritenere che non vi sia un'attualità della pericolosità sociale del soggetto e quindi, in tal caso, il Giudice potrà escludere la recidiva con sentenza.
CONSIDERAZIONI FINALI
Il legislatore italiano, con l'introduzione della legge ex Cirielli, si è allontanato dal modello di alcuni sistemi penali europei come quello tedesco, nel quale la recidiva è stata completamente espunta dal proprio ordinamento. In tali sistemi la recidiva rappresenta solo uno dei parametri decisori del Giudice come lo sono nel nostro ordinamento quelli previsti agli artt. 132 e 133, c.p.
Secondo parte della Dottrina (Romano, Grasso), la colpevolezza dovrebbe essere riferita al fatto e non all'autore della violazione altrimenti si ritorna ad un diritto penale d'autore.
Può capitare che il Giudice, con l'emanazione della sentenza, applichi una recidiva reiterata obbligatoria senza che la stessa sia stata prima contestata dal PM o rilevata dal Giudice in giudizio. Se dovesse succedere una cosa del genere, il Giudice penale porrebbe in essere un atto abnorme violando il principio di correlazione tra accusa e sentenza, pur ricorrendo i presupposti di legge per l'applicazione della recidiva reiterata obbligatoria.
Il monopolio dell'azione penale resta nelle mani del PM. A lui spetta contestare sia la recidiva sia le altre circostanze aggravanti.
Avv. Antonio la Penna
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