Avv. Nicola Traverso
La legge n. 9 del 21/2/2014 (GU n. 43 del 21/2/14) ha convertito con modificazioni il d.l. "Destinazione Italia" n. 145/2013 e ha introdotto, tra le altre, alcune novità in materia fallimentare.
L'art. 11 comma 3-quater, in particolare, ha fornito un'interpretazione autentica dell'art. 111, comma 2 della legge fallimentare in tema di prededuzione dei crediti. In forza dell'interpretazione offerta dalla nuova disposizione di legge, il beneficio della prededucibilità va riconosciuto ai crediti sorti in occasione o in funzione della procedura di concordato preventivo "con riserva" (cd. concordato preventivo "in bianco" ai sensi dell'art. 161, comma 6 l.fall.) solo se ricorrono congiuntamente due presupposti:
- che proposta, piano e documentazione di concordato (art. 161, commi 2-3) siano presentati entro il termine stabilito dal Tribunale - eventualmente prorogato - per il completamento della domanda in bianco;
- che alla domanda di concordato con riserva faccia seguito, senza soluzione di continuità, l'effettiva apertura della procedura di concordato preventivo.
L'obiettivo del Legislatore sembra essere quello di ridurre la possibilità di presentare domande strumentali di concordato "in bianco"; conseguentemente, si vuole contrastare il rischio che il debitore in preconcordato, per i 180 giorni massimi previsti per la presentazione di proposta-piano-documentazione, prosegua l'attività aziendale senza lavorare seriamente alla predisposizione della documentazione richiesta, maturando inutilmente debiti da soddisfare in via di prededuzione in un successivo fallimento (con evidente pregiudizio dei creditori anteriori).
Trascurando i profili critici (se non di irrazionalità, visto il susseguirsi di numerosi micro-interventi negli ultimi anni) di questo intervento legislativo, sembra forte il rischio che questo provvedimento finisca per sottrarre alle controparti del debitore la certezza che eventuali loro crediti sorti nell'esercizio dell'azienda nella fase interinale del preconcordato siano assistiti dalla prededuzione e, conseguentemente, disincentivare qualunque soggetto dall'intrattenere rapporti con il debitore. Inoltre, verrebbero così pregiudicate la stessa continuità aziendale e la soddisfazione dei creditori, mediante la dispersione dei valori legati alla continuità aziendale (in primis l'avviamento, di particolare rilievo se si prospetta, per esempio, una cessione di azienda o di ramo d'azienda).
Il concordato preventivo con riserva, infatti, realizza al tempo stesso la funzione di prevenzione dell'insolvenza e di favor per la continuità aziendale, che persegue garantendo ai terzi che mantengono rapporti negoziali con il debitore (su tutti, i fornitori):
- l'esenzione dal divieto di azioni esecutive/cautelari, previsto dall'art. 168 l.fall. solo per i creditori anteriori;
- l'esenzione dall'eventuale revocatoria fallimentare dei pagamenti ricevuti;
- l'attribuzione di un trattamento prededucibile rispetto ai creditori concorsuali.
In altri termini, se l'intento del Legislatore era quello di colpire i possibili abusi del concordato "in bianco", quest'interpretazione autentica rischia di affossare l'unico istituto del nostro ordinamento efficacemente diretto ad anticipare la soglia di emersione della crisi, cioè il concordato con riserva. Infatti, l'incertezza sull'ottenimento della prededuzione finisce per far ricadere sui terzi che hanno sostenuto l'impresa debitrice in questa delicata fase (banche e fornitori) gli effetti pregiudizievoli derivanti dall'insuccesso dell'operazione di risanamento e, come conseguenza, per disincentivare proprio la continuità aziendale, a favore dell'alternativa meramente liquidatoria.
In conclusione (e in attesa di conoscere come la giurisprudenza applicherà la norma così come interpretata dallo stesso Legislatore), da un punto di vista operativo i fornitori dovranno oggi valutare con più attenzione la scelta di intrattenere rapporti negoziali con il cliente/debitore in preconcordato.
Premesso che eventuali crediti maturati durante il termine assegnato dal Tribunale ai sensi dell'art. 161 comma 6 sono comunque dovuti e rimangono esenti da revocatoria fallimentare, infatti, la prededucibilità degli stessi non è più una certezza, poiché tale beneficio dipende oggi dal deposito di proposta-piano-documentazione entro il termine assegnato e dall'effettiva ammissione del debitore al concordato preventivo.
Conseguentemente, una volta presa la decisione di fornire un cliente in preconcordato, è opportuno che il creditore valuti attentamente i termini e le modalità di pagamento concessi, per esempio considerando la possibilità di pagamenti in via anticipata o alla consegna, oppure prevedendo termini di pagamento anteriori rispetto alla scadenza del termine assegnato dal Tribunale.
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