Concessione e appalto di servizi pubblici in una recente sentenza del Consiglio di Stato

Gerolamo Taras - Le conseguenze derivanti dalla qualificazione giuridica del rapporto intercorrente tra una Pubblica Amministrazione e l' affidatario di un servizio pubblico, sono precisate  nella sentenza N. 02624/2014 del 21 maggio 2014 della Sesta Sezione del  Consiglio di Stato. La decisione ha annullato senza rinvio,per carenza di giurisdizione del Giudice amministrativo, la sentenza n. 903/2013 del T.A.R. della Calabria, Sezione I che aveva deciso la controversia insorta tra il Comune di Tropea  e la società M. srl. Il Tribunale Amministrativo aveva qualificato come concessione il rapporto sorto tra il Comune e la società affidataria,  pur trattandosi, nella ricostruzione della vicenda fatta dal Giudice di Appello, di un appalto di servizio.

Nelle motivazioni del provvedimento giurisdizionale vengono ribaditi i caratteri distintivi dell' appalto e della concessione, i confini fra la Giurisdizione Ordinaria e quella Amministrativa, i limiti della giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo e l' incidenza della distinzione nella definizione del servizio pubblico locale. Ed, ancora, viene confermato che la qualificazione di un rapporto giuridico non dipende dal nomen iuris utilizzato, ma dal contenuto concreto di esso.

Certamente manca l' approfondimento sulla definizione dei  servizi pubblici locali, compiuta più che altro attraverso il riferimento a precedenti pronunce dello Stesso Consiglio di Stato (per tutte la sentenza n. 6488/2012). Perché, se e vero che la modalità di remunerazione del servizio costituisce il tratto distintivo della concessione dall' appalto di servizi aventi rilevanza economica, è altrettanto vero, che tale distinzione non opera rigidamente nel campo dei servizi pubblici locali non aventi rilevanza economica.

In Sardegna, a seguito dell' abrogazione dell' art. 113bis  del D.lgs n. 267/2000 disposta dalla sentenza n. 272 del 27 luglio 2004 della Corte Costituzionale, i servizi pubblici locali non aventi rilevanza economica (ad esempio i servizi bibliotecari) possono essere gestiti direttamente dall' Ente locale o affidati in concessione (Legge Regionale 21 aprile 2005, n. 7 art. 37 commi 7 e 8). Eppure, in questo caso manca  il rischio gestionale dell' affidatario, essendo la retribuzione  a totale carico dell'Ente affidante … Si tratta di un argomento vasto che richiede una trattazione approfondita, data la complessità dei procedimenti necessari per l' assunzione di un servizio pubblico nella categoria dei servizi pubblici locali,  le modalità di affidamento, di erogazione ed esercizio dei relativi controlli. Oltre, naturalmente, tutte le questioni in tema di Giurisdizione.

Ma vediamo nel dettaglio il dispiegarsi dei ragionamenti sviluppati dalla Sesta Sezione del Consiglio di Stato. 

1) Differenze tra contratto di appalto e concessione. Secondo il Consiglio di Stato  il tratto distintivo della concessione dall'appalto di servizi risiede  nella modalità della remunerazione della prestazione, secondo il combinato disposto del comma 12 dell'articolo 3 e del comma 2 dell'articolo 30 del decreto legislativo n. 163, (la concessione di servizi è un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della prestazione consiste unicamente nel diritto a gestire funzionalmente o a sfruttare economicamente il servizio stesso, ovvero in tale diritto accompagnato da un prezzo).

2) Rilevanza del nomen juris dato al rapporto. Al riguardo il Collegio ritiene di condividere l'orientamento secondo cui, sebbene il nomen juris utilizzato dalle parti non costituisca un elemento univoco e indefettibile ai fini qualificatori (dal momento che, in sede di concreta qualificazione, è ben possibile giungere a conclusioni diverse rispetto a quelle estrinsecate) cionondimeno, è certo che, nei casi dubbi, il riferimento al nomen utilizzato costituisca un rilevante strumento sussidiario per ricostruire la concreta volontà.

 3) Giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo. Classificato il rapporto tra l' Amministrazione e l'affidatario del servizio quale contratto di appalto "la giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo in subiecta materia resta limitata alle sole procedure di affidamento - ivi incluse quelle risarcitorie - e alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito dell'annullamento dell'aggiudicazione, nonché alle sanzioni alternative".

L'articolo 133, comma 1, lettera e1) del ‘Codice del processo amministrativo' stabilisce che restano devolute alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo le controversie relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie e con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell'aggiudicazione ed alle sanzioni alternative.

La competenza del Giudice Amministrativo sussiste anche quando si fa questione della perdita di efficacia del contratto quale effetto dell'annullamento in sede giurisdizionale (Cons. Stato, VI, 6488/2012, cit.) di atti legati al rapporto negoziale che qui viene in rilievo da un asserito vincolo di presupposizione.

"Deve essere certamente condiviso l'orientamento che riconosce la correttezza sistematica della devoluzione al G.A. della giurisdizione anche in tema di declaratoria di inefficacia del contratto quale conseguenza immediata e diretta dell'annullamento dell'aggiudicazione (si tratta di un corollario del principio di concentrazione delle tutele che ha trovato una coerente declinazione normativa dapprima nell'articolo 7 del decreto legislativo 20 marzo 2010, n. 53 e, successivamente, nell'articolo 133 del codice del processo amministrativo)".

4) Rapporto di presupposizione. "Si deve, tuttavia, ritenere che tale giustificazione sistematica resti limitata ai casi in cui fra l'annullamento dell'aggiudicazione e la perdita di efficacia del contratto sussista un rapporto di immediata presupposizione, nel senso che il secondo rappresenta conseguenza immediata e diretta del primo, sì da suggerire la richiamata conclusione quale corollario del principio di concentrazione (in tal senso: Cass. Civ., Sez. un., ord. 10 febbraio 2010, n. 296).

Al contrario, la medesima giustificazione non risulta applicabile alle diverse ipotesi  in cui la richiesta perdita di efficacia del contratto di appalto rappresenterebbe una conseguenza solo mediata e indiretta dell'annullamento intervenuto in sede giurisdizionale e - circostanza dirimente - rappresenterebbe l'effetto di una pronuncia resa inter alios".

5) Suddivisione della Giurisdizione. "Ebbene, in ipotesi quale quella che qui rileva trova applicazione il consolidato orientamento secondo cui nell'ambito dell'attività negoziale della p.a. tutte le controversie che attengono alla fase preliminare - antecedente e prodromica alla stipulazione del contratto - inerente alla formazione della sua volontà ed alla scelta del contraente privato in base alle regole cd. dell'evidenza pubblica, appartengono al G.A., mentre quelle che radicano le loro ragioni nella fattispecie negoziale successiva che dalla stipulazione del contratto contempla le vicende del suo adempimento, e riguardano la disciplina dei rapporti che dal contratto scaturiscono, sono devolute al G.O. (sul punto -ex plurimis -: Cass., Sez. un. 5 aprile 2012, n. 5446)".

"Le Sezioni unite della Corte di cassazione hanno altresì affermato che con la sottoscrizione del contratto si instaura tra le parti un vincolo negoziale iure privatorum comportante che tutte le controversie attinenti alla sua esecuzione devono ascriversi alla giurisdizione ordinaria - configurabile quando si discuta sia della esistenza giuridica delle obbligazioni gravanti su ciascuno dei contraenti sia del come il contratto vada eseguito tra le parti -; appartengono, invece, al G.A. tutte quelle controversie che attengono alla fase preliminare - antecedente e prodromica al contratto - inerente alla formazione della volontà di contrarre da parte dell'amministrazione (o del concessionario) ed alla scelta del contraente privato in base alle regole cd. dell'evidenza pubblica (id., ord. 5 maggio 2011, n. 9843)".

6) Chiariti gli aspetti qualificatori della vicenda, la Sezione ha dichiarato la giurisdizione sulla vicenda del Giudice Ordinario.

 

Sentenza n. 02624/2014 del Consiglio di Stato-Sezione VI