Illegittimo affidamento contratto e procedura di evidenza pubblica illegittima

di Gerolamo Taras - Secondo il Consiglio di Stato, che, in tal senso, aderisce all'indirizzo interpretativo sostenuto dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, ai fini della giurisdizione, l'illegittimo affidamento diretto di un contratto va equiparato ad una procedura di evidenza pubblica illegittima, in quanto si traduce parimenti nella violazione delle norme di azione che governano l'esercizio del potere pubblicistico di scelta del contraente, con conseguente attrazione delle relative controversie nell'ambito della giurisdizione del giudice amministrativo.

Pertanto la controversia relativa all' annullamento in autotutela dell'atto di conferimento dell'incarico di direzione dei lavori, adottato in violazione delle norme del codice dei contratti pubblici che avrebbero imposto, in ragione del valore economico, lo svolgimento di una procedura competitiva, è inquadrabile nell' ambito della giurisdizione esclusiva stabilita dall'art. 133, comma 1, lettera e, n. 1, del codice del processo amministrativo con riferimento alla legittimità delle procedure di affidamento e all'efficacia dei contratti stipulati a valle delle stesse.

E' quanto emerge dalla sentenza N. 03077 del 17 giugno 2014 del Consiglio di Stato (Sezione Quinta) pronunciata sul ricorso proposto da un Consorzio di Bonifica, per la riforma della sentenza con la quale ill T.A.R. MOLISE - CAMPOBASSO: SEZIONE I n. 00050/2013, ha dichiarato il difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo.

Il Consorzio di Bonifica aveva, in precedenza, annullato in autotutela la deliberazione commissariale, con la quale era stato affidato a due professionisti esterni l'incarico di direzione dei lavori di irrigazione del Basso Molise.

Di qui il ricorso al TAR dei professionisti che avevano chiesto l'annullamento integrale del provvedimento di autotutela. Con un ragionamento non condiviso dal Giudice d' Appello, il Tribunale Amministrativo aveva dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

Il Primo Giudice aveva posto a fondamento della decisione declinatoria della giurisdizione l'assunto centrale secondo cui, l'atto di ritiro di un contratto stipulato senza procedura di gara, condividerebbe la natura privatistica dell'atto di diritto privato ritirato, adottato senza previo espletamento di una procedura di evidenza pubblica e non connotato da spessore pubblicistico. In sostanza il provvedimento adottato in autotutela, secondo il TAR, sarebbe venuto a configurarsi "alla stregua di un recesso unilaterale da un contratto esplicazione di un diritto potestativo nella cornice dell'autotutela privata"

Il Tribunale, a sostegno della decisione, aveva richiamato la giurisprudenza secondo cui il conferimento, da parte di un ente pubblico, di un incarico ad un professionista non inserito nella struttura organica dell'ente (e che mantenga, pertanto, la propria autonomia organizzativa e l'iscrizione al relativo albo), costituisce espressione non di una potestà amministrativa, bensì di semplice autonomia privata; ne consegue, quanto alla fase anteriore alla costituzione del rapporto privatistico di lavoro autonomo, che l'atto con il quale si individua il direttore dei lavori (a prescindere da eventuali profili di illegittimità dell'atto stesso), si riconnette ad una scelta del contraente anch'essa permeata di un carattere meramente privatistico, sì che gli interessati possono legittimamente invocare innanzi al giudice ordinario tutela delle proprie situazioni soggettive, quand'anche qualificabili non come diritti soggettivi perfetti ma come interessi legittimi di diritto privato (Cassazione civile, sez. un. 3 luglio 2006, n. 15199).

Per la Sezione "l'assunto non merita condivisione in quanto muove dal non corretto presupposto secondo cui l'omesso espletamento di una doverosa procedura pubblicistica si differenzierebbe, ai fini della giurisdizione, da un illegittimo espletamento di una gara finalizzata alla scelta del contraente".

"Tale linea argomentativa si pone in contrasto con il consolidato orientamento pretorio (vedi, da ultimo, Cassazione civile, sez. un., 8 agosto 2012, n. 14260), secondo cui, "in tema di controversie relative a procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, va affermata la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell'art. 244 d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, in ordine alle domande di dichiarazione di inefficacia o di nullità del contratto di fornitura alla p.a., nonché di ripetizione di indebito e di arricchimento senza causa, conseguenti all'annullamento in autotutela, confermato in sede giurisdizionale, delle deliberazioni di affidamento diretto, senza indizione di gara, attuato in violazione delle norme comunitarie e nazionali, imponendo tanto il medesimo diritto comunitario quanto il vigente sistema interno la trattazione unitaria delle domande di affidamento dell'appalto e di caducazione del contratto concluso per effetto dell'illegittima aggiudicazione, come anche delle domande restitutorie direttamente connesse alla declaratoria di inefficacia o di nullità del contratto stesso".

"Così, se è previsto che la giurisdizione del giudice amministrativo ricorra quando si tratti di dichiarare l'inefficacia del contratto a seguito dell'annullamento della aggiudicazione (art. 133, comma 1, lett. e), ad eguale conclusione deve giungersi anche nella situazione - di gran lunga più grave - in cui la inefficacia del contratto consegua all'annullamento di un affidamento diretto, senza alcuna previsione di gara, in violazione delle norme comunitarie e nazionali in materia di contratti pubblici".

"Ed è di tutta evidenza che si è in presenza di un'eadem ratio che - come si è detto - è quella di preservare i principi di trasparenza, pubblicità e concorrenza cui deve ispirarsi la pubblica amministrazione in materia di appalti pubblici".

Di conseguenza l' appello viene accolto ed affermata la giurisdizione del giudice amministrativo con rimessione della causa al giudice di primo grado.