di Maurizio Città, avvocato del Foro di Termini Imerese (maurizio-citta@libero.it)
La sentenza del Tribunale di Roma, Sez, XIII, del 29 maggio 2014, offre spunti di riflessione sulla effettiva portata della c.d. mediazione delegata, ovvero sui presupposti e limiti della stessa.
Lasciando, ovviamente, aperto il dibattito a diverse, e o più compiute, valutazioni, muovendo dall'esame di alcuni aspetti critici della materia, impliciti nella motivazione della sentenza, proverò a sviluppare alcune utili brevi considerazioni, articolandoli nei seguenti punti: 1) una breve premessa; 2) conciliare in mediazione per motivi di opportunità o di merito? 3) conclusioni provvisorie.
1. Una breve premessa
1.1. Per una migliore comprensione delle brevi considerazioni che qui si intende svolgere, è opportuno, compiere un breve passo indietro, e rivolgere l'attenzione ad altra sentenza del Tribunale di Roma (Sezione Distaccata di Ostia) del 5 luglio 2012, con la quale, a proposito della valutazione della mancata partecipazione alla mediazione delegata di una società assicuratrice (convenuta in giudizio), il Tribunale ebbe ad affermare che "giammai la mancata comparizione in sede di mediazione potrà costituire argomento per corroborare o indebolire una tesi giuridica, che dovrà sempre essere risolta esclusivamente in punto di diritto".
1.2. Tuttavia, a fronte di siffatta più che condivisibile premessa che riflette ed esprime con pienezza di efficacia il diritto alla difesa costituzionalmente garantito, il Tribunale di Roma (Sezione Distaccata di Ostia) ha ritenuto che la manifestazione di riserva di appello espresso in occasione di sentenza non definitiva, non solo non configura un giustificato motivo di mancata partecipazione alla mediazione delegata, ma configurerebbe un rifiuto inescusabile.
1.3. Ebbene, se può ritenersi che il Tribunale di Roma (Sezione Distaccata di Ostia) coglie ancora nel segno quando afferma che la non condivisione della tesi giuridica di controparte non è idonea a configurare un giustificato motivo per non partecipare alla mediazione delegata (e, dunque, non è idonea a giustificare la mancata partecipazione ad essa), è perlomeno dubbio, invece, considerare recessiva la facoltà di legge di difendere le proprie ragioni in grado di appello avverso una sentenza che non si ritiene giusta, perché una siffatta gerarchizzazione tra le facoltà processuali e l'esperimento della mediazione delegata (sebbene pensata dal legislatore come contromisura deflattiva alle lungaggini processuali) scalfisce il diritto alla difesa costituzionalmente garantito.
1.4. In altri termini, si tratta di stabilire: a) se la c.d. mediazione delegata può essere utilizzata con finalità deflattive, senza pregiudizio, però, del diritto alla difesa, compreso il diritto "a non conciliare", salve le sanzioni che assistono l'abuso di questo diritto; b) o se, invece, la mediazione delegata -che dovrebbe, dunque, sostituire la definizione giudiziale della controversia- possa essere disposta conservando e valorizzando una precedente definizione giudiziale, sia pure parziale.
1.5. Se può apparire vantaggioso per tutti, in linea di principio, in termini di economia processuale, affidare alla mediazione delegata la quantificazione di un risarcimento, dopo che una sentenza non definitiva ha accertato la responsabilità nell'an, allo stesso tempo, è certo che deve restare impregiudicata, per la parte rimasta soccombente nell'an, la possibilità di tutelare giudizialmente le proprie ragioni: è compatibile con siffatto diritto di piena difesa non addivenire ad un accordo sul quantum, che inevitabilmente implicherebbe l'accettazione della responsabilità nell'an? e che utilità può conservare, dunque, la partecipazione alla mediazione delegata, se la posizione del convenuto in giudizio su una preliminare questione decisiva (quella sull'an debeatur, per esempio) è incompatibile con una definizione transattiva della questione presupponente (quella sul quantum debeatur, nello stesso esempio)? è davvero inescusabile ritenere inutile una mediazione che verti sul quantum, quando, a torto o ragione (lo stabilirà il giudice di appello, nel caso di appello), ci si duole della decisione non definitiva sull'an debeatur?
1.6. A tal riguardo, non va sottovalutato il fatto che la norma di riferimento consente la mediazione fino a quando la causa non venga assunta in decisione, all'esito della precisazione delle conclusioni o della discussione; dovrebbe ritenersi preclusiva, dunque, anche una decisione parziale o non definitiva; e, a mio avviso, non costituisce argomento di segno contrario il fatto che la c.d. mediazione delegata possa essere disposta anche in sede di appello, perché anche se in appello c'è già un vincitore (totale o parziale, nel primo grado del giudizio), le ragioni del soccombente (totale o parziale), con l'appello, sono state rimesse in gioco.
1.7. Ovviamente, tutto il ragionamento sin qui sviluppato non ha motivo di essere quando il giudice, valutato il comportamento delle parti, abbia a rilevare che la parte per così dire "messa male" alla luce della istruttoria (che potrebbe portare già ad una sentenza non definitiva sfavorevole) mostri l'intendimento, frutto di una ponderata valutazione di opportunità, di definire in via transattiva la questione per cui è causa.
2. Conciliare in mediazione per motivi di opportunità o di merito?
2.1. La citata sentenza del Tribunale di Roma del 29 maggio 2014, da cui si trae spunto, sebbene si tratta di sentenza che affronta molte altre questioni, riguarda una causa nella quale l'an debeatur è pacifico, nel senso che non costituisce oggetto di controversia tra le parti in causa, mentre resta controversa la determinazione del quantum.
2.2. La sentenza contiene una importante apertura rispetto alla soluzione delle problematiche sollevate nella breve premessa che sopra precede.
2.3. A proposito delle conseguenze, sul merito della causa, della mancata comparizione in mediazione della società assicuratrice convenuta in giudizio, il Tribunale di Roma riconosce la necessità che la valutazione della mancata partecipazione alla mediazione passa attraverso l'esame degli atti del giudizio e presuppone che non sussistano motivi (o meglio ancora, che non "appaiono" in maniera evidente motivi) di fatto o di diritto tali da rendere inutile o impossibile la riuscita della mediazione.
2.4. Ebbene, nei casi in cui, come nel caso deciso dal Tribunale di Roma, Sezione Distaccata di Ostia, come si è visto, si registra il persistere della controversia sull'an debeatur manifestato con la riserva di appello in occasione di sentenza non definitiva, dovrebbe ritenersi che, a prescindere dalla loro fondatezza o meno, la cui valutazione è riservata al giudice ad quem, la sussistenza di doglianze di ingiustizia, ed il diritto alla difesa, in fatto e/o in diritto, in ordine all'insussistenza sull'an debeatur, rendono inutile, se non impossibile, una mediazione delegata (circoscritta) sul quantum.
2.5. Nella controversia decisa dal Tribunale di Roma con la citata sentenza del 29 maggio 2014, la mancata partecipazione alla mediazione delegata era stata giustificata dalla società assicuratrice sulla base del fatto che veniva ritenuta congrua l'offerta formulata sulla base delle risultanze della c.t.u. medico legale.
2.6. La situazione, qui, è diversa: non v'è questione preliminare di merito che, oggettivamente, osti ad un esame ragionato e approfondito, ad opera delle parti, del concreto peso e valenza del materiale su cui la proposta di mediazione si fonda. Tuttavia, va chiarito che il predetto esame resta appannaggio esclusivo delle parti, e frutto della loro libera determinazione, senza che l'altra parte in causa possa far valere una sorta di anticipazione di giudizio rinvenibile nella proposta medesima di mediazione delegata, la quale potrà essere espressione del convincimento del giudice nel senso dell' "utilità di un percorso di mediazione", ma non può considerarsi espressione di una anticipazione di giudizio sulla non congruità della offerta formulata dal convenuto debitore.
2.7. Anche in queste tipo di fattispecie, infatti, la mediazione deve tendere ad una transazione tra le parti che prescinda dal merito (sia pure in questo caso in ordine al quantum debeatur), senza che possa ritenersi che l'invito a mediare sottenda alcun pre-giudizio negativo per una parte e positivo per l'altra parte ai fini della stessa definizione transattiva della questione.
3. Conclusioni provvisorie
3.1. Laddove non sussistano insopprimibili esigenze di difesa, costituzionalmente (e "convenzionalmente", soggiungo pensando alla C.e.d.u.) tutelate, che mal si conciliano con un utile o possibile esperimento di una mediazione delegata, la mancata partecipazione alla mediazione delegata, anche sotto il profilo del dovere di lealtà processuale, è da ritenere ingiustificata; viceversa, non dovrebbe ritenersi "inescusabile" la mancata partecipazione alla mediazione delegata fondata sulla rivendicazione di un pieno esercizio della difesa in giudizio per ragioni oggettivamente incompatibili con una definizione transattiva che sottenda la valorizzazione di una precedente parziale definizione giudiziale della questione (se la parte soccombente se ne duole).
3.2. In ogni caso, la mediazione delegata dovrebbe ritenersi incompatibile con una valorizzazione giudiziale ex post dello scenario processuale sotteso alla determinazione del giudice di disporre la mediazione delegata, dal momento che la mediazione ha un senso se offre a tutte le le parti contrapposte di valutare come più vantaggiosa la soluzione transattiva rispetto a quella giudiziale; ciò, ovviamente, senza giustificazioni, anche sotto il profilo della dovuta lealtà processuale delle parti in causa, per posizioni abusivamente pretestuose o dilatorie, ma senza perdere di vista, al contempo, l'esigenza che le parti in causa invitate alla mediazione non possono ritenersi, pur avendo il dovere di esperire la mediazione (se non incompatibile con non recessive facoltà processuali), "obbligate a conciliare" in ragione delle risultanze di causa.
3.3. Ovviamente se le risultanze di causa risulteranno sfavorevoli, la parte che non ha saputo cogliere il vantaggio di una definizione transattiva, ne subirà le conseguenze, ma perché ha torto nel merito, non invece perché ha avuto "torto" a non considerare le risultanze di causa a sé sfavorevoli. Nessuna delle contrapposte parti in causa, infatti, dovrebbe trovarsi, in mediazione, a far valere il peso di un privilegio alla definizione giudiziale della causa, se la parte contrapposta non trova vantaggiosa la definizione transattiva, salva l'applicazione delle previste sanzioni nel caso di acclarate posizioni abusivamente pretestuose e/o dilatorie.