di Gerolamo Taras - In presenza di graduatorie valide ed efficaci, alla provvista di nuovo personale l'amministrazione deve provvedere normalmente attraverso lo scorrimento delle stesse.
In tale situazione, la possibilità di bandire un nuovo concorso costituisce ipotesi eccezionale, considerata con sfavore dal legislatore più recente, in quanto contraria ai principi di economicità ed efficacia dell'azione amministrativa. L' istituto non trova invece applicazione per i posti istituiti o trasformati successivamente alla data di pubblicazione delle graduatorie.
In due recenti sentenze il Consiglio di Stato con la sentenza n. 03407/2014 del 04/07/2014 (Sezione VI) e con la sentenza n. 04119/2014 del 1° agosto 2014 (Sezione Terza) ha ribadito molto chiaramente questi concetti, così da togliere qualsiasi dubbio interpretativo per l' operatore.
Nella sentenza n. 03407/2014 viene esaminata, attraverso un breve excursus storico, la normativa di riferimento.
"Dalla previsione del Testo unico degli impiegati civili dello Stato (d. P.R. 10 gennaio 1957, n. 3), il cui articolo 8, come modificato dall'articolo unico della legge 8 luglio 1975, n. 305, stabiliva che l'amministrazione ha facoltà di conferire, oltre i posti messi a concorso, anche quelli che risultino disponibili alla data di approvazione della graduatoria, si è passati ad una previsione normativa, a regime, inserita nel regolamento recante norme sull'accesso agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni (art. 15, comma 7, del d.P.R. 9 maggio 1994, n. 487), che ha previsto che le graduatorie dei vincitori rimangono efficaci per un termine di diciotto mesi dalla data della sopracitata pubblicazione per eventuali coperture di posti per i quali il concorso è stato bandito e che successivamente ed entro tale data dovessero rendersi disponibili … Tuttavia, a dare all'istituto della utilizzazione delle graduatorie concorsuali la dignità di regola generale per le assunzioni di personale pubblico, introdotta con disposizione di rango legislativo, è stato l'art. 3, comma 87, della legge 24 dicembre 2007, n. 244 (legge finanziaria 2008) che ha aggiunto il comma 5 ter all'art. 35 del d..lgs. 165/2001; in base a tale ultima disposizione, le graduatorie dei concorsi per il reclutamento del personale presso le amministrazioni pubbliche rimangono vigenti per un termine di tre anni dalla data di pubblicazione. Anche per il settore degli enti locali, l'art. 91, comma 4, del d.lgs. 267 del 2000 (recante il Testo unico degli enti locali) ha previsto che "per gli enti locali le graduatorie concorsuali rimangono efficaci per un termine di tre anni dalla data di pubblicazione, per l'eventuale copertura dei posti che si venissero a rendere successivamente vacanti e disponibili, fatta eccezione per i posti istituiti o trasformati successivamente all'indizione del concorso medesimo".
"In definitiva, l'art. 3, comma 87, della legge 24 dicembre 2007, n. 244, nel prevedere che le graduatorie concorsuali hanno validità triennale, decorrenti dalla loro pubblicazione, ha introdotto a regime un istituto ordinario di reclutamento del personale pubblico, positivizzato da una fonte di rango legislativo e non più dal solo regolamento generale dei concorsi (d.P.R. n. 487 del 1994): l'ambito oggettivo di applicazione dell'istituto generale di utilizzazione delle graduatorie per "scorrimento" è poi riferito, indistintamente, a tutte le amministrazioni, senza limitazioni di carattere soggettivo od oggettivo".
"In tale consolidato quadro normativo, appare naturale ritenere, nel solco di quanto affermato nella già richiamata sentenza della Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, che la scelta dell'amministrazione di bandire un nuovo concorso, pur in presenza di soggetti idonei che potrebbero soddisfare le medesime esigenze, vada scrutinata con particolare rigore, posto che la stessa risulta configgente con i suindicati principi desumibili dalla legislazione più recente (ispirati, come detto, da esigenze di contenimento della spesa pubblica e di rapidità ed efficacia dell'azione amministrativa)".
Nella sentenza n. 04119/2014 (ribadito che lo scorrimento delle graduatorie concorsuali preesistenti ed efficaci rappresenta la regola generale per la copertura dei posti vacanti in organico mentre l'indizione di un nuovo concorso costituisce l'eccezione) viene invece rimarcata … la specifica limitazione dell' applicazione dell' istituto ai posti che non siano di "nuova istituzione o trasformazione". "La regola, sebbene contenuta nella disciplina degli enti locali, risulta espressiva di un principio generale e, pertanto, trova applicazione comune anche alle altre amministrazioni pubbliche".
Vi si legge:
… l'esclusione dello scorrimento della graduatoria concorsuale per la copertura di posti di nuova istituzione o trasformati … prevista dall'art. 91, comma 4, del d.lgs. 267/2000 ( Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali ), costituisce regola espressiva di un principio generale applicabile anche alle altre amministrazioni pubbliche e, quindi, anche alle Aziende sanitarie locali.
Tale disposizione, infatti, espressione di un principio generale, mira ad evitare che le pubbliche amministrazioni possano essere indotte a modificare la pianta organica, al fine di assumere uno dei candidati inseriti in graduatoria, i cui nomi sono già conosciuti (cfr. TAR Sardegna, I, 17 luglio 2013, n. 552; TAR Basilicata, 6 aprile 2012, n. 171).
Alla luce di tale principio la disposizione dell'art. 18, comma 7, del d.P.R. n. 483/1997 (Regolamento recante la disciplina concorsuale per il personale dirigenziale del Servizio sanitario nazionale), laddove stabilisce che "le graduatorie dei vincitori rimangono efficaci … per eventuali coperture di posti per i quali il concorso è stato bandito e che successivamente ed entro tale data dovessero rendersi disponibili", dev'essere pertanto interpretata nel senso che, per potersi far ricorso alla graduatoria durante il periodo di vigenza della stessa, deve trattarsi della copertura di posti già esistenti ( ed occupati ) alla data della sua approvazione ( o comunque coperti proprio a seguito di tale approvazione ) e che successivamente a tale data si rendano "disponibili".
L' istituto non è applicabile, non solo ai posti di "nuova istituzione", ma anche ai posti già esistenti al momento dell' approvazione della graduatoria e successivamente trasformati, come contemplato espressamente dalla disposizione di cui all'art. 91, comma 4, del d.lgs. n. 267/2000.
Particolarmente significativa la valutazione della fattispecie operata dal Consiglio di Stato "l'articolo 91, comma 4, cit. sottende una logica presuntiva insuscettibile di valutazione e prova contraria, tendendo la relativa previsione ad evitare in assoluto qualsiasi ipotesi di pericolo di impropria commistione dell'interesse pubblico che presiede al disegno della pianta organica del personale ed al reclutamento dello stesso con gli interessi privati in fatto con lo stesso convergenti.
In parole povere: il provvedimento che dispone l' utilizzo di graduatorie concorsuali per posti istituiti o trasformati successivamente alla loro approvazione è illegittimo … e basta! Con tutte le conseguenze del caso, sia per le amministrazioni sia per i funzionari, che dovranno farsi carico, coscientemente, di una presunzione assoluta di illegalità.
Sentenze n. 03407/2014 e n. 04119/2014Vedi allegato