di Gerolamo Taras - Abbiamo parlato più volte del diritto di accesso che, come precisa l' art. 22 comma 1 lettera b) della legge 241/90, è il diritto di prendere visione e di estrarre copia di documenti amministrativi da parte degli interessati, riconosciuto dall' ordinamento a tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso. A norma dell'art. 24, comma 7, primo periodo, della citata legge n. 241 del 1990, "deve comunque essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici".
Al diritto di accesso va garantita piena tutela. Né possono essere invocati in contrario difficoltà amministrative, che le legge non preveda espressamente come limiti all'esercizio del diritto stesso.
L' istituto presenta, però, mille sfaccettature che, in sede applicativa, sfumano in differenti prese di posizione, spesso, conseguenti ad interpretazioni arbitrarie sullo spirito della norma da parte della Pubblica amministrazione. La necessità del ricorso al Giudice per ottenere il riconoscimento del diritto dimostra, se mai ce ne fosse bisogno, la riluttanza degli uffici pubblici a concedere al privato la testimonianza delle proprie azioni. Nella documentazione detenuta dal soggetto pubblico si trovano le giustificazioni delle scelte, la conformità alle norme degli atti adottati, la validità delle giustificazioni addotte, la valutazione della corrispondenza fra comportamenti degli organi burocratici e politici e le norme che li regolano. Non sempre questa corrispondenza esiste o risulta chiara e al di spora di ogni dubbio. Non rimane che il ricorso al Giudice. Ma nel ricorso il privato si trova comunque in una posizione di squilibrio, dovendo anticipare dei soldi propri per attivare la tutela giurisdizionale, mentre la PA, e per essa i funzionari, non si pone questo problema.
E' vero che nei giudizi in materia di accesso e trasparenza amministrativa le parti possono stare in giudizio davanti al TAR personalmente senza l'assistenza di un difensore ed è inoltre previsto un meccanismo alternativo di tutela, dinanzi al difensore civico o alla commissione per l'accesso di cui all' Art. 25 comma 4. Mezzi di difesa abbastanza complicati per potervi effettivamente ricorrere senza l' assistenza di un legale.
Vediamo, comunque, le ultime pronunce del Giudice Amministrativo. Le sentenze qui riportate riguardano: l' accesso ad atti riservati, l'accesso agli elaborati delle prove concorsuali, l' accesso ai dati idonei a rivelare lo stato di salute (e la vita sessuale), il differimento del diritto di accesso, il diniego dell' accesso alla documentazione concorsuale e l' interesse concorrenziale.
1) Accesso ad atti riservati
L' art. 1049 comma 2 lett. b) del dPR 90/2010, richiamando l' art. 24 della legge 241/90 sottrae all'accesso per 50 anni i documenti concernenti l'ordine pubblico, la prevenzione e la repressione della criminalità, fra i quali "i documenti concernenti la struttura ordinativa e dotazioni organiche di personale, mezzi, armamento, e munizionamento tecnico dei reparti dell'Arma dei carabinieri, con riferimento alla concreta utilizzazione dei mezzi, dell'armamento e munizionamento tecnico e alla dislocazione delle dotazioni organiche". La norma consente al Governo di prevedere casi di sottrazione al diritto di accesso in relazione all'interesse alla salvaguardia dell'ordine pubblico, della prevenzione e repressione della criminalità, ma ha cura di specificare che "deve comunque essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici" (art. 24 comma 7).
Il legislatore ha cioè operato a monte un bilanciamento degli interessi, affermando "la cedevolezza delle esigenze connesse alla segretezza, dinanzi a quelle alla difesa degli interessi dell'istante, ove i documenti risultino perciò necessari".
In questo caso "la tendenziale segretezza della documentazione deve essere contemperata con le esigenze di difesa, operando, ove ragionevolmente possibile, sulle modalità dell'ostensione (apposizione di omissis, visione senza rilascio di copia, etc.)".
Nel caso esaminato il Comando dei Carabinieri aveva negato ad un militare, che aveva chiesto il ricongiungimento con il proprio coniuge lavoratore, l' accesso agli atti riguardanti la struttura ordinativa e dotazioni organiche di personale, mezzi, armamento….dell'Arma.
Il Consiglio di Stato -sentenza N. 04493/2014 - ha ritenuto illegittimo il rifiuto, in quanto la conoscenza delle tabelle degli organici da parte del militare, doveva ritenersi necessaria a contestare efficacemente, nella sede giurisdizionale amministrativa il diniego opposto dall'amministrazione alla domanda di ricongiungimento. Altri militari avevano infatti ottenuto il trasferimento prima e dopo la richiesta del ricorrente. Il rifiuto era stato giustificato facendo riferimento all' art. 1049 del dPR 90/2010.
"A motivo di ciò, nel caso di specie, pur dovendosi affermare il diritto del militare ad ottenere accesso alla documentazione richiesta, deve nondimeno individuarsi, quale modalità idonea ad assicurare il predetto contemperamento, la sola visione del documento senza il rilascio di copie. Le copie, in quando riproducibili e divulgabili, potrebbero infatti arrecare grave nocumento agli interessi pubblici tutelati dall'amministrazione (incolumità, sicurezza), senza al contempo garantire all'istante un'utilità ulteriore, necessaria in chiave difensiva, rispetto a quanto già assicurato dalla conoscenza del dato e dalla sua valorizzabilità in giudizio.
2) Accesso agli elaborati delle prove concorsuali e riservatezza
Il TAR Sardegna -sezione seconda, sentenza n. N. 00554/2014- ha ritenuto prive di fondamento le motivazioni, con le quali la Regione aveva rifiutato l' accesso alla documentazione richiesta, con la mancanza di uno specifico interesse del ricorrente e con l' esigenza di tutelare l'originalità del progetto del contro interessato (che, a sua volta, aveva presentato motivata opposizione alla visione degli elaborati) ed il relativo know how scientifico.
Queste le motivazioni:
"la giurisprudenza amministrativa è ormai pacifica nel ritenere che il candidato di una procedura concorsuale o paraconcorsuale è titolare del diritto di accesso ai relativi atti, quale portatore di un interesse sicuramente differenziato e qualificato, in vista della tutela di una posizione giuridicamente rilevante. La possibilità di accesso, in particolare, è riconosciuta rispetto agli elaborati delle prove, ai titoli esibiti dagli altri candidati, alle schede di valutazione ed ai verbali della commissione, al fine di poter verificare, anche in sede giurisdizionale, la loro regolarità".
"Rispetto a tali documenti deve essere esclusa in radice l'esigenza di riservatezza e di tutela dei terzi, posto che i concorrenti, prendendo parte alla selezione, hanno acconsentito a misurarsi in una competizione la cui essenza risiede nella comparazione dei valori di ciascuno; tutti gli atti, quindi, una volta acquisiti alla procedura escono dalla sfera personale dei partecipanti".
"Tali principi sono stati affermati anche con specifico riguardo ai progetti presentati nell'ambito di una procedura di erogazione di un finanziamento pubblico, dove la sottoposizione consapevole ad una comparazione con altri concorrenti non ammette la sussistenza di un interesse tutelato alla riservatezza della propria opera dell'ingegno, a fronte della richiesta di accesso agli atti formulata da un concorrente escluso".
3) Accesso ai dati idonei a rivelare lo stato di salute (e la vita sessuale) Consiglio di Stato, sezione quarta, sentenza n. N. 03772/2014.
"Il contrasto tra accesso e privacy è disciplinato dal combinato disposto degli art. 24 L. n. 241/90 e 59 e 60 del codice della privacy (d. lgs. n. 169/2003)".
"L'art. 59 del d. lgs. 196/2003 rimanda a quanto previsto dalla legge n. 241/1990 per l'individuazione del punto di equilibrio tra esercizio del diritto di accesso e tutela della riservatezza dei terzi, ove venga richiesta l'ostensione di un documento rappresentativo di altrui dati personali, ponendo però un'eccezione per i dati idonei a rivelare lo stato di salute (e la vita sessuale). Questi ultimi, qualificati come dati super sensibili, ai sensi dell'art. 60 del medesimo d.lgs. n. 196/2003, possono essere oggetto di accesso solo se la situazione giuridicamente rilevante, che si intende tutelare con la richiesta di ostensione, sia di rango pari al diritto alla riservatezza dell'interessato o consista in un diritto della personalità o in altro diritto o libertà fondamentale e inviolabile".
In concreto, tuttavia, si deve però tenere presente che, laddove venga in rilievo una richiesta di accesso a documenti amministrativi contenenti dati sensibili (o giudiziari) per motivi di difesa legale, l'accesso è consentito solo "nei limiti in cui sia strettamente indispensabile" alla difesa medesima, come stabilito dall'art. 27, comma 7, secondo periodo, della l. n. 241/1990.
"E' vero che, in via generale, le necessità difensive - riconducibili ai principi tutelati dall'art. 24 della Costituzione - sono ritenute prioritarie ed in tal senso il dettato normativo richiede che l'accesso sia garantito "comunque" a chi debba acquisire la conoscenza di determinati atti per la cura dei propri interessi giuridicamente protetti (art. 20, comma 7, L. n. 241/90 cit.); la medesima norma tuttavia - come successivamente modificata tra il 2001 e il 2005 (art. 22 L. n. 45/01, art. 176, c. 1, D.Lgs. n. 196/03 e art. 16 L. n. 15/05) - specifica con molta chiarezza come non bastino esigenze di difesa genericamente enunciate per garantire l'accesso, dovendo quest'ultimo corrispondere ad una effettiva necessità di tutela di interessi che si assumano lesi ed ammettendosi solo nei limiti in cui sia "strettamente indispensabile" la conoscenza di documenti, contenenti "dati sensibili e giudiziari" (cfr. Cons. St., sez. VI, 20 novembre 2013, n. 5515).
Occorre, invece, la dimostrazione di una rigida "necessità" e non della mera "utilità" del documento in questione (Cons. St., sez. VI, 12 gennaio 2011, n. 117).
Nella specie, la richiesta di accesso è motivata dall'interesse (generico) a dedurre e dimostrare, in un instaurando giudizio, il vizio di eccesso di potere per carenza di istruttoria del provvedimento della commissione medica.
"I documenti richiesti, dunque, non sono necessari per la difesa in giudizio, ma solo utili per articolare la difesa in giudizio secondo una particolare modalità, ossia per articolare una particolare censura. La necessità degli atti per la difesa in giudizio, prevista dall'art. 24, co. 7, in commento postula infatti che vi sia già una lesione concreta e attuale degli interessi giuridici … L'indagine potrebbe anche, ad esibizione degli atti avvenuta, risolversi nell'assenza del vizio, ovvero nell'assenza in relazione a talune pratiche visionate, con il risultato che la privacy è stata violata senza che il diritto di difesa sia stato soddisfatto" (cfr. Cons. St., sez. VI, 12 gennaio 2011, n. 117).
4) Differimento del diritto di accesso
Al diritto di accesso va garantita piena tutela. Non possono essere invocate in contrario difficoltà amministrative, che le legge non preveda espressamente come limiti all'esercizio del diritto stesso. Tuttavia nella sentenza n. 08370/2014 del 30 luglio 2014 il TAR Lazio tiene a precisare che l'azione prevista dall'art. 25 della legge n. 241/90 (davanti ai Tribunali Amministrativi) introduce, in realtà, un giudizio di accertamento dello stesso diritto di accesso… tale giudizio si pone come sostanzialmente inteso ad accertare la sussistenza o meno del titolo all'accesso nella specifica situazione, alla luce dei parametri normativi di riferimento … indipendentemente dalla maggiore o minore correttezza delle ragioni addotte dall'Amministrazione per giustificare il diniego stesso (Cons. Stato, Sez. V, 27.5.11, n. 3190); nel caso esaminato vengono valutate le condizioni che legittimano con chiarezza il richiamo all'istituto del differimento dell'accesso, di cui all'art. 24 della citata legge n. 241/90, così come stabilito dall'art. 9 del d.p.r. n. 184/2006.
E' pertanto legittimo il differimento dell'accesso disposto "a salvaguardia delle esigenze di celerità e di ordinata speditezza dei lavori dell'Amministrazione, contestualmente impegnata nell'utilizzo dei documenti richiesti per finalizzare l'attività preparatoria della nuova graduatoria, al fine di prestare ottemperanza al giudicato amministrativo; e tanto corrisponde alla previsione del citato art. 9 sui casi di differimento dell'accesso laddove contempla la necessità di "salvaguardare specifiche esigenze dell'amministrazione, specie nella fase preparatoria dei provvedimenti, in relazione a documenti la cui conoscenza possa compromettere il buon andamento dell'azione amministrativa".
5) Diniego accesso alla documentazione concorsuale.
L' art.13 del decreto del Presidente della Repubblica 12 aprile 2006, n. 184 Regolamento recante disciplina in materia di accesso ai documenti amministrativi, dispone che "le pubbliche amministrazioni … assicurano che il diritto d'accesso possa essere esercitato anche in via telematica …". Secondo il Consiglio di stato -sezione quarta, Sentenza N. 04286/2014 - per il principio della parità delle posizioni e per assicurare l'efficienza dell'azione amministrativa (che è un valore costituzionale), la disposizione deve valere non solo nei confronti, ma anche a favore dell'Amministrazione, salvo che non sussistano particolari ragioni in senso contrario.
Un concorrente, che aveva chiesto l' accesso agli atti di un concorso pubblico al quale aveva partecipato, ha contestato la trasmissione dei documenti richiesti da parte dell' Amministrazione attraverso la posta elettronica normale. Secondo il ricorrente, la posta elettronica - salvo il caso della PEC - non darebbe certezza del mittente e la normativa vigente ne consentirebbe l'uso solo per l'invio delle domande di accesso, non anche per le risposte dell'ente pubblico.
In questo caso, poi, la pretesa del privato va anche contro la norma generale dell'art. 3 bis della legge 7 agosto 1990, n. 241, secondo cui "per conseguire maggiore efficienza nella loro attività, le amministrazioni pubbliche incentivano l'uso della telematica, nei rapporti interni, tra le diverse amministrazioni e tra queste e i privati".
6) Interesse concorrenziale.
Non costituisce istanza di accesso preordinata ad un controllo generalizzato dell'operato delle pubbliche amministrazioni, la richiesta della documentazione relativa all' affidamento di un contratto pubblico da parte di un' impresa interessata ad un eventuale affidamento del servizio ovvero a contestarne l'affidamento avvenuto senza confronto concorrenziale.
Rileva il Consiglio di Stato - sezione quinta, N. 04028/2014 del 30 luglio 2014- che "l'accesso ai documenti amministrativi costituisce principio generale dell'attività amministrativa, al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l'imparzialità e la trasparenza, richiedendosi per l'accesso un interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso".
Tale situazione ricorre anche nell' interesse concorrenziale che giustifica la richiesta di accesso dell'appellante. L' interesse, delle imprese del settore, al rispetto delle norme sulla concorrenza può, non soltanto, trovare soddisfazione in sede di giustizia amministrativa (ove, può anche condividersi l'assunto delle parti appellate, secondo cui l'affidamento non sarebbe più contestabile), ma può trovare tutela anche in sede civilistica, ove ne ricorressero i presupposti; presupposti che possono essere verificati solo in presenza di una completa documentazione riguardante il predetto affidamento.
"Dimostrata, nell'istanza d'accesso, la qualità di impresa del settore, tale situazione soggettiva costituisce un riconoscibile e riconosciuto fatto di legittimazione all'accesso, essendo chiaramente intellegibile il legame tra il documento richiesto (e, segnatamente, il contratto pluriennale stipulato) e la posizione soggettiva ritenuta meritevole di tutela, così come sopra si è precisato".
Nella stessa sentenza viene poi specificato che i soggetti di diritto privato esercenti attività di pubblico interesse sono sottoposti alla disciplina dell' accesso come disposto art. 22, comma 1, lett. e), l. n. 241-90 limitatamente all' attività di pubblico interesse.