Incarico per prestazione professionale con corrispettivo subordinato al finanziamento dell'opera. La posizione della corte di cassazione civile.

Prof. Luigino Sergio

Il Fatto: La questione esaminata nell'ordinanza della Corte di Cassazione, Sez. I civile, 17 marzo 2014 n. 6123, in esame (Comune di Santo Stefano di Quisquina, contro due ingegneri), interessa la validità dei contratti di prestazione d'opera professionale, conclusi dagli enti pubblici territoriali, nei quali il pagamento del corrispettivo dovuto al professionista sia subordinato al finanziamento della realizzanda opera, la progettazione della quale rappresenta l'oggetto dell'incarico conferito al professionista interessato.

Con sentenza del 12 settembre 2007, la Corte d'Appello di Palermo ha rigettato le impugnazioni proposte dal Comune di Santo Stefano di Quisquina e dai due ingegneri avverso il lodo con il quale  il collegio arbitrale, costituito per la risoluzione della controversia insorta in ordine all'esecuzione del contratto di prestazione d'opera professionale stipulato tra le parti, aveva pronunciato la risoluzione del contratto per inadempimento del Comune, condannandolo al risarcimento dei danni.

La Corte d'Appello di Palermo ha ritenuto centrale nell'ordinamento il d.l. 2 marzo 1989, n. 66, art. 23, che, nel vietare l'effettuazione di spese in assenza di impegno contabile registrato sul competente capitolo di bilancio, non si riferisce soltanto alle forniture di beni e servizi, come affermato dagli arbitri, ma anche ad altre tipologie di rapporti, quali gli incarichi professionali. 

Tuttavia la Corte ha escluso l'applicabilità della predetta disposizione, rilevando che il contratto stipulato tra le parti subordinava il pagamento del compenso dovuto ai professionisti al finanziamento dell'opera progettata da parte delle competenti amministrazioni pubbliche,  aggiungendo che il lodo non era stato esplicitamente impugnato nella parte in cui aveva accertato che la condizione non si era avverata per grave inadempimento del Comune, il quale non si era adeguatamente adoperato per ottenere il finanziamento; la Corte ha poi ha dichiarato inammissibili le ulteriori censure proposte dai professionisti. 

Avverso la predetta sentenza il Comune ha proposto ricorso per Cassazione, articolato in tre motivi, mentre uno dei professionisti coinvolti nella vicenda ha resistito con controricorso, proponendo ricorso incidentale.

Il tema oggetto dell'attenzione della Suprema Corte riguarda l'interrogativo se l'esistenza della previsione della condizione sospensiva nel contratto (il finanziamento dell'opera) sia sufficiente a non fare sottostare il negozio giuridico alla disciplina del d.l.2 marzo 1989, n. 66, Disposizioni urgenti in materia di autonomia impositiva degli enti locali e di finanza locale(in G.U. n. 51 del 2 marzo 1989,  convertito con modificazioni dalla L. 24 aprile 1989, n. 144 (in G.U. 26 aprile 1989, n.96), commi 2 e 3.

Il Diritto: L'art. 23 del d.l. n. 66/1989, rubricato Divieto di effettuare spese e responsabilità nell'esecuzione, prevede, al comma 1, che le  Province i  Comuni  e le Comunità montane  che  presentino,  nell'ultimo  conto   consuntivo deliberato un disavanzo di  amministrazione,  oppure siano in presenza di  debiti fuori  bilancio,  per  i  quali  non  siano  stati  già  adottati  i provvedimenti previsti dal d.l. 1° luglio 1986, n. 318, Provvedimenti urgenti per la finanza locale (in G.U. n. 151 del 2 luglio 1986), convertito con modificazioni dalla L. 9 agosto 1986, n. 488 (in G.U. 18 agosto 1986, n. 190), art.  1-bis (« … qualora per  eventi straordinari ed imprevisti il consuntivo si chiuda con un disavanzo  di  amministrazione  o rechi l'indicazione di debiti fuori bilancio,  i  Consigli  comunali  e  provinciali  adottano,  entro il successivo  15  ottobre,  provvedimenti  per  il  riequilibrio  della gestione,  anche impegnando l'esercizio in corso o inderogabilmente i primi   due   immediatamente   successivi …»), è fatto divieto di assumere  impegni  e  pagare spese per servizi non espressamente previsti per  legge, fatte salve le spese da sostenere a fronte  di  impegni  già  assunti  nei precedenti esercizi.

Ciò premesso, l'art. 23 del d.l. n. 66/1989, al comma 2, prevede la nullità delle deliberazioni assunte in violazione del disposto di cui al comma 1; mentre il comma 3 fa divieto a tutte le Province, ai Comuni ed alle Comunità montane di effettuare qualsiasi spesa in assenza di deliberazione autorizzativa, nelle forme previste dalla legge divenuta o dichiarata esecutiva e in assenza dell'impegno contabile registrato dal ragioniere o dal segretario, ove non esista il ragioniere, sul competente capitolo del bilancio di previsione, da comunicare ai terzi interessati; mentre per i lavori di somma urgenza l'ordinazione fatta a terzi deve essere regolarizzata, improrogabilmente, entro trenta giorni e comunque entro la fine dell'esercizio, a pena di decadenza.

Il comma 4, invece, dispone che «nel caso in cui vi sia stata l'acquisizione di beni o servizi in violazione dell'obbligo indicato nel comma 3, il rapporto obbligatorio intercorre, ai fini della controprestazione e per ogni altro effetto di legge, tra il privato fornitore e l'amministratore o il funzionario che abbiano consentita la fornitura. Detto effetto si estende per le esecuzioni reiterate o continuative a tutti coloro che abbiano reso possibili le singole prestazioni»

Di conseguenza il Comune, al fine di corrispondere il dovuto per la prestazione professionale inerente all'attività prestata deve adottare, preventivamente,  un formale provvedimento amministrativo  di conferimento dell'incarico che contenga il relativo impegno di spesa, con il quale il responsabile del competente servizio  dà copertura finanziaria; vi sia la registrazione dell'impegno di spesa sul competente bilancio di previsione e sia stato sottoscritto il necessario contratto d'opera professionale.

Il TUEL, di cui al d.lgs. n. 267/2000, all'art. 191, disciplina le regole per l'assunzione di impegni e per l'effettuazione di spese negli enti locali che interamente si riporta infra:

« 1. Gli enti locali possono effettuare spese solo se sussiste l'impegno contabile registrato sul competente programma del bilancio di previsione e l'attestazione della copertura finanziaria di cui all'articolo 153, comma 5. Nel caso di spese riguardanti trasferimenti e contributi ad altre amministrazioni pubbliche, somministrazioni, forniture, appalti e prestazioni professionali, il responsabile del procedimento di spesa comunica al destinatario le informazioni relative all'impegno. La comunicazione dell'avvenuto impegno e della relativa copertura finanziaria, riguardanti le somministrazioni, le forniture e le prestazioni professionali, è effettuata contestualmente all'ordinazione della prestazione con l'avvertenza che la successiva fattura deve essere completata con gli estremi della suddetta comunicazione. Fermo restando quanto disposto al comma 4, il terzo interessato, in mancanza della comunicazione, ha facoltà di non eseguire la prestazione sino a quando i dati non gli vengano comunicati. 

2.  Per le spese previste dai regolamenti economali l'ordinazione fatta a terzi contiene il riferimento agli stessi regolamenti, alla missione e al programma di bilancio e al relativo capitolo di spesa del piano esecutivo di gestione ed all'impegno. 

3.  Per i lavori pubblici di somma urgenza, cagionati dal verificarsi di un evento eccezionale o imprevedibile, la Giunta, qualora i fondi specificamente previsti in bilancio si dimostrino insufficienti, entro venti giorni dall'ordinazione fatta a terzi, su proposta del responsabile del procedimento, sottopone al Consiglio il provvedimento di riconoscimento della spesa con le modalità previste dall'articolo 194, comma 1, lettera e), prevedendo la relativa copertura finanziaria nei limiti delle accertate necessità per la rimozione dello stato di pregiudizio alla pubblica incolumità. Il provvedimento di riconoscimento è adottato entro 30 giorni dalla data di deliberazione della proposta da parte della Giunta, e comunque entro il 31 dicembre dell'anno in corso se a tale data non sia scaduto il predetto termine. La comunicazione al terzo interessato è data contestualmente all'adozione della deliberazione consiliare. 

4.  Nel caso in cui vi è stata l'acquisizione di beni e servizi in violazione dell'obbligo indicato nei commi 1, 2 e 3, il rapporto obbligatorio intercorre, ai fini della controprestazione e per la parte non riconoscibile ai sensi dell'articolo 194, comma 1, lettera e), tra il privato fornitore e l'amministratore, funzionario o dipendente che hanno consentito la fornitura. Per le esecuzioni reiterate o continuative detto effetto si estende a coloro che hanno reso possibili le singole prestazioni. 

5.  Il regolamento di contabilità dell'ente disciplina le modalità attraverso le quali le fatture o i documenti contabili equivalenti che attestano l'avvenuta cessione di beni, lo stato di avanzamento di lavori, la prestazione di servizi nei confronti dell'ente sono protocollate ed, entro 10 giorni, annotate nel registro delle fatture ricevute secondo le modalità previste dall'art. 42 del decreto-legge 24 aprile 2014, n. 66, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge 23 giugno 2014, n. 89. Per il protocollo di tali documenti è istituito un registro unico nel rispetto della disciplina in materia di documentazione amministrativa di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, ed è esclusa la possibilità di ricorrere a protocolli di settore o di reparto». 

La ragione di tali disposizioni è palesemente evidente e si racchiude nel tentativo (a volte non riuscito!) di evitare spese effettuate in maniera del tutto irrituale rispetto alle previsioni ordina mentali che possono compromettere gli equilibri di bilancio, recando gravi danni finanziari agli enti locali che, anche e proprio per queste situazioni, possono essere indotti in situazioni di dissesto finanziario.

Pertanto, fatta salva l'eventuale azione d'indebito arricchimento nei confronti dell'ente locale interessato, l'omesso rispetto delle disposizioni di natura contabile previste dal TUEL, comportano la nullità del contratto sottoscritto dalle parti.

Si ricorda che l'azione di ingiustificato arricchimento è disciplinata dall'art. 2041 c.c., il quale prevede che: «chi, senza una giusta causa, si è arricchito a danno di un'altra persona è tenuto, nei limiti dell'arricchimento a indennizzare quest'ultima della correlativa diminuzione patrimoniale. Qualora l'arricchimento abbia per oggetto una cosa determinata, colui che l'ha ricevuta è tenuto a restituirla in natura, se sussiste al tempo della domanda».

Il rimedio di cui all'art. 2041 c.c. è esperibile nei confronti dell'ente locale allorquando quest'ultimo riceva un vantaggio patrimoniale per mezzo di una prestazione posta in essere da un privato, mancando una giusta causa; rimedio che va visto in un rapporto di specialità con l'azione esperibile ai sensi dell'art. 2041 c.c., poiché deve prevedere anche l'ulteriore requisito del riconoscimento dell' utilità procurata dall'opera o dalla prestazione ricevuta.

Ritornando al caso in esame, chi ha operato negli enti locali, ma anche gli altri stakeholder, hanno potuto osservare (fatto che accadeva soprattutto ante epoca della c.d. spending review), come fosse frequente la prassi del conferimento d'incarichi professionali, soprattutto nel settore tecnico della progettazione di opere pubbliche e conseguente direzione dei lavori, il cui disciplinare conteneva la condizione sospensiva del pagamento del compenso al tecnico incaricato dal Comune, ancorato al finanziamento dell'opera da parte di altri soggetti pubblici, soprattutto Regione e Provincia, senza che fosse assunto un preventivo e regolare impegno di spesa nel sottostante provvedimento amministrativo.

Il comprensibile (sic!) ma irrituale comportamento dei competenti organi comunali veniva giustificato dalla possibilità di accedere a finanziamenti pubblici che viceversa non potevano essere ottenuti, proprio a causa dell'impossibilità di conferire l'incarico professionale, mancando di frequente le necessarie disponibilità finanziarie nel bilancio dell'ente.

Questo fatto ha originato numerosi contenziosi tra il professionista incaricato e l'ente locale di riferimento nel caso di mancato conseguimento del finanziamento sperato; il primo perché aveva espletato puntualmente l'incarico tecnico e chiedeva il pagamento delle sue competenze professionali; il secondo che adducendo a propria giustificazione il mancato avveramento della condizione sospensiva, si opponeva alla richiesta di pagamento del professionista, a causa della mancanza di copertura finanziaria della determinazione d'incarico professionale.

Investita della questione, la Corte di Cassazione, Sez. I Civile, con l'ordinanza interlocutoria, 17 marzo 2014, n. 6123, ha voluto verificare se, l'art. 23, del d.l. n. 66 del 1989 che subordina l'effettuazione di qualsiasi spesa all'esistenza di una delibera/determinazione autorizzativa e alla registrazione del relativo impegno contabile sul competente bilancio di previsione, si debba applicare anche ai contratti di prestazione d'opera professionale sottoscritti dai competenti organi degli enti pubblici territoriali, nei quali contratti, il pagamento del compenso dovuto al professionista sia sottoposto alla condizione sospensiva del finanziamento dell'opera da realizzare, la cui progettazione costituisce l'oggetto dell'incarico conferito dall'ente locale interessato.

Detto in altri e più semplici termini, la specifica questione sottoposta all'attenzione dei giudici della Suprema Corte è quella secondo la quale l'inserimento della clausola della condizione sospensiva nel contratto d'opera professionale stipulato dall'ente locale, dunque del contratto condizionato al finanziamento dell'opera, abbia la forza, o meno, di impedire che al negozio giuridico de quo sia applicabile l'art. 23, del d.l. n. 66 del 1989 e sia da ritenere, di conseguenza, che il contratto su cui si controverte si possa ritenere esente dal vizio di nullità.

La problematica in esame fu affrontata per la prima volta, in una prospettiva parzialmente diversa, dalla sentenza 23 maggio 2003, n. 8189, con la quale gli ermellini enunciano il seguente principio di diritto: « … l'art. 23 del d.l. 2 marzo 1989 n. 66, nella parte in cui pone il divieto, per i Comuni, di effettuare qualsiasi spesa se non sussista l'impegno contabile registrato dal ragioniere o dal segretario, ove non esista il ragioniere, sul competente capitolo del bilancio di previsione, trova applicazione anche qualora la spesa del Comune sia interamente finanziata da un altro ente pubblico, dovendo anche in tal caso aver luogo la verifica della copertura della spesa nel bilancio dell'ente che assume l'obbligo relativo».

L'incidenza della clausola con cui il pagamento del compenso dovuto al professionista sia stato subordinato all'erogazione del finanziamento da parte delle competenti amministrazioni costituì invece oggetto di specifica valutazione da parte della Sentenza 28 luglio 2004, n. 14198, con cui la Corte enunciò il principio secondo cui l'apposizione della predetta condizione rende valido il contratto di prestazione d'opera professionale stipulato dall'ente territoriale, anche in assenza della previsione dell'impegno di spesa, sottraendolo all'applicazione della norma in esame, in quanto si tratta, per sua definizione, di un contratto la cui efficacia è condizionata all'erogazione del finanziamento.

L'incidenza della clausola con cui il pagamento del compenso dovuto al professionista sia stato subordinato all'erogazione del finanziamento da parte delle competenti amministrazioni è stata  oggetto di specifica valutazione da parte della Suprema Corte di Cassazione, con Sentenza 28 luglio 2004, n. 14198, con la quale la Corte enunciò il principio secondo cui è ammissibile inserire in contratto una clausola che condizioni il pagamento dell'onorario del progettista al finanziamento dell'opera, a condizione che la stazione appaltante si comporti «secondo buona fede per conservare integre le ragioni dell'altra parte» ovvero non trascuri gli adempimenti necessari per ottenere i finanziamenti e assuma un   comportamento  che «rispondendo ad una elezione procedimentalizzata dell'interesse pubblico, non può ridursi a mera volontà capricciosa ma deve incanalarsi nelle forme proprie dell'attività amministrativa e nelle conseguenti forme di responsabilità».

Con la Sentenza n. 14198/2004 i giudici della Suprema Corte concludono che: «il contratto d'opera professionale, condizionato all'erogazione del finanziamento da parte delle competenti amministrazioni pubbliche, si sottrae all'applicazione della previsione di cui all'art. 23 del d.l. n. 66 del 1989 (convertito nella legge n. 144) poiché esso è, per sua definizione, un contratto la cui efficacia è subordinata all'erogazione del finanziamento», e in ragione della cassazione della Sentenza impugnata, rinviano la causa ad altra Sezione della Corte d'Appello di Palermo.

Tale orientamento fu oggetto di rimeditazione da parte della Corte di Cassazione nella successiva sentenza 1 febbraio 2005, n. 1985, nella quale si affermò il principio che il contratto d'opera professionale nel quale il pagamento del compenso al professionista sia stato condizionato con apposita clausola al finanziamento, da parte dei competenti organi pubblici, dei lavori da progettare, pur confermando sul piano strettamente civilistico la validità della clausola convenzionale che subordini al finanziamento dell'opera il pagamento del compenso dovuto al professionista, non si sottrae all'applicazione dell'art. 23, commi 3 e 4, del d.l. n. 66 del 1989, con la conseguenza che il rapporto obbligatorio non è riferibile all'ente - cui, a mente della citata disposizione, l'effettuazione di qualsiasi spesa è consentita solo in presenza della deliberazione autorizzata nelle forme previste dalla legge e divenuta o dichiarata esecutiva - ma intercorre, ai fini della controprestazione, tra il privato e l'amministratore o funzionario che abbia assunto l'impegno. 

La clausola contrattuale, inserita in un disciplinare, con la quale il sorgere del diritto al compenso da parte del professionista incaricato del progetto di un'opera pubblica viene condizionato all'ottenimento del finanziamento per l'opera progettata, oltre ad essere consentita dalla previsione «neutra» di cui all'art. 5 L. Regione Sicilia, 29 aprile 1985 n. 21, era imposta (ratione temporis) dall'art. 23, comma 2, d.l. 2 marzo 1989 n. 66, convertito, con modificazioni, nella L. 24 aprile 1989 n. 144 (recante una disciplina poi trasfusa negli art. 191 e 194 d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267), il quale comminava la nullità di qualsivoglia deliberazione e conseguente Convenzione diretta ad acquisire servizi in favore di Comuni, Province (nella specie, la Provincia di Caltanissetta) e Comunità montane in difetto di previo impegno di spesa, disponendo che, in tal caso, il rapporto obbligatorio intercorresse tra il privato fornitore del servizio ed il funzionario che avesse stipulato l'accordo. 

La Corte di Cassazione ritorna sulla questione con la Sentenza 22 aprile 2010, n. 9642, con la quale afferma che lungi dal porsi in contrasto con l'art. 23 del d.l. n. 66/1989, la clausola contrattuale con cui il sorgere del diritto del professionista al pagamento del compenso dovuto per la progettazione di un'opera pubblica viene condizionato all'ottenimento del finanziamento per l'opera progettata deve ritenersi imposta dal comma secondo di tale disposizione, il quale commina la nullità di qualsiasi deliberazione e conseguente Convenzione diretta ad acquisire servizi in favore di Comuni, Province e Comunità montane in difetto di previo impegno di spesa, disponendo che, in tal caso, il rapporto obbligatorio intercorre tra il privato fornitore del servizio ed il funzionario che abbia stipulato l'accordo.

Conclusivamente i giudici della Suprema Corte, sulla questione oggetto d'esame, hanno evidenziato un contrasto giurisprudenziale:

a) da un lato le sentenze della Cassazione Civile, n. 8189/2003 e n. 1985/2005, sono orientate nel senso dell'applicabilità  dell'art. 23 del d.l. n. 66/1989; 

b) dall'altro le Sentenze della Cassazione Civile, n. 14198/2004 e n. 9642/2010, prevedono l'inapplicabilità dell'art. 23 del d.l. n. 66/1989, con conseguente validità delle clausole negoziali incluse nel contratto di prestazione professionale.

Tale contrasto giurisprudenziale ha indotto la Sezione I Civile della Corte di Cassazione a rimettere «gli atti al Primo Presidente, perché valuti, ai sensi dell'art. 374 c.p.c., comma 2, l'opportunità dell'assegnazione della causa alle Sezioni Unite, in considerazione anche delle censure sollevate dal controricorrente in ordine all'applicabilità del d.l. n. 66 del 1989, art. 23, nell'ambito della Regione siciliana, mai posta in discussione nelle pronunce citate».

Considerazioni finali: Tutto ciò premesso è opportuno esprimere il proprio personale convincimento sul tema, evidenziando, da parte dello scrivente,  l'orientamento ad  aderire alla tesi dell'applicabilità dell'art. 23, ex d.l. n. 66/1989 e dell'art. 191 del TUEL che impone la preventiva deliberazione/determinazione contenente il relativo impegno contabile a valere sul competente capitolo di spesa del bilancio corrente, come provvedimento necessario per poter legittimamente ordinare qualsiasi spesa corrente o d'investimento; spesa, dunque, riferibile, altresì, anche alle prestazioni di servizi ovvero agli incarichi di natura professionale, il cui contratto sottostante contiene la condizione sospensiva del pagamento del corrispettivo, da liquidarsi e pagare al professionista, solo se l'ente conferente l'incarico ottenga il finanziamento dell'opera programmata da parte di altri soggetti pubblici.

È del tutto evidente che l'ordinamento prevede la possibilità che il contratto, ovvero l'accordo tra le parti, possa prevedere l'apposizione di condizioni, ai sensi dell'art. 1353 c.c., in base al quale «le parti possono subordinare l'efficacia o la risoluzione del contratto o di un singolo patto a un avvenimento futuro e incerto»; rendendo nullo il contratto ex art. 1354 c.c., al quale è apposta una condizione, sospensiva o risolutiva, contraria a norme imperative, all'ordine pubblico o al buon costume oppure nel caso di condizione meramente potestativa, prevista dall'art. 1355 c.c., il quale dispone che: «è nulla l'alienazione di un diritto o l'assunzione di un obbligo subordinata a una condizione sospensiva che la faccia dipendere dalla mera volontà dell'alienante o, rispettivamente da quella del debitore».

Il caso di specie in esame, però, implica una particolare riflessione sulla particolare natura del contratto stipulato dall'ente locale con un professionista; trattandosi di rapporto convenzionale tra un soggetto pubblico ed uno privato.

Due soggetti che non possono essere collocati sullo stesso piano; infatti pur potendosi parlare ai giorni nostri di p.a. collaborativa e di conseguenza non autoritativa, la p.a. interessata ha certamente una posizione di maggior forza nei confronti del professionista interessato al conferimento dell'incarico tecnico.

Tra la p.a. che si pone l'obiettivo di realizzare un'opera pubblica attraverso il possesso di una progettazione (di frequente persino esecutiva) per reperire i  necessari finanziamenti comunitari, regionali o provinciali, ma ad essa mancando nel proprio bilancio le necessarie risorse finanziarie, per poter in modo del tutto rituale conferire, ai sensi di legge, l'incarico per l'indispensabile prestazione professionale e il tecnico interessato alla progettazione, si stringe un patto avente alla base interessi, prima facie, convergenti.

Può accadere (e spesso capita) che tale situazione di equilibrio iniziale venga alterata da vicende successive alla sottoscrizione del contratto, a causa del mancato ottenimento del finanziamento sperato dalla p.a.; fatto che può far ingenerare nel professionista la volontà di richiedere, nonostante la clausola di specie apposta dalle parti nel disciplinare, il pagamento del compenso professionale.  

La conseguenza di tutto ciò è l'instaurarsi di un contenzioso tra la p.a. ed il professionista, dall'esito incerto, tanto per l'attore che per il convenuto.

Basterebbe osservare l'elevato contenzioso civile attivato dal conferimento d'incarichi professionali con contratti per prestazioni di servizi, nei quali il pagamento del corrispettivo dovuto al tecnico incaricato è stato subordinato al successivo finanziamento dell'opera programmata, per aderire al più prudente orientamento giurisprudenziale che ritiene applicabile, anche a tali tipologie di contratti, l'art. 23, del d.l. n. 66/1989, in attesa di decisioni definitive da parte delle SS.UU. della Suprema Corte dei Conti.

Occorre, infine, ed in attesa della decisione delle SS.UU. della Corte di Cassazione sull'intera vicenda, evidenziare che gli ermellini hanno emanato la sentenza 20 marzo 2014, n. 6555, con la quale, pur quando la pubblica amministrazione, per la realizzazione delle sue finalità, ricorra agli strumenti giuridici che sono ordinariamente propri dei soggetti privati, solo l'attività negoziale, per tutto quel che riguarda la disciplina dei rapporti che dalla stessa scaturiscono, rimane assoggettata ai principi ed alle regole del diritto comune; mentre restano operanti le regole della disciplina amministrativa attinenti all'organizzazione della pubblica amministrazione ed alla formazione ed estrinsecazione delle sue determinazioni. 

Ciò significa che deve necessariamente sussistere una fase preliminare, caratterizzata dalla formazione della volontà della p.a. che resta sul piano del diritto amministrativo, ed è disciplinata dalle regole c.d. dell'evidenza pubblica; che si conclude con la delibera a contrarre, destinata a disporre in ordine alla stipulazione del negozio e con ciò a conferire all'organo qualificato alla rappresentanza dell'ente l'effettiva potestà di porlo in essere con le finalità e l'oggetto già specificati nel suddetto provvedimento amministrativo.

Ciò detto, prosegue la Suprema Corte, si evidenzia che i Comuni, le Province e gli altri enti locali e gli enti pubblici non possono assumere obbligazioni senza rendersi conto del loro ammontare e senza conoscere se e come farvi fronte: perciò dovendo indicare nelle relative deliberazioni a pena di nullità l'ammontare di esse e i mezzi per farvi fronte (Cass. Sez. Un. n. 12195, n. 13831/2005 e n. 8730/2008).

 Il relativo obbligo, aggiunge la Corte di Cassazione,  è stato nuovamente ribadito dalla L. n. 144 del 1989, all'art. 23 laddove dispone (comma 3) che per tutte le Amministrazioni provinciali, per i Comuni e le Comunità montane «l'effettuazione di qualsiasi spesa è consentita esclusivamente se sussistano la deliberazione autorizzativa nelle forme previste dalla legge e divenuta o dichiarata esecutiva, nonché l'impegno contabile registrato dal ragioniere o dal segretario, sul competente capitolo del bilancio di previsione, da comunicare ai terzi interessati», nonché dalla  L. n. 142 del 1990, art. 55, ora recepita dal TUEL di cui al d.p.r. n. 267/2000, art. 191, per il quale, «gli impegni di spesa non possono essere assunti senza attestazione della relativa copertura finanziaria da parte del responsabile del servizio finanziario. Senza tale attestazione l'atto è nullo di diritto».

Nella specie, la Suprema Corte di Cassazione ha escluso la valida conclusione di un contratto d'opera professionale, nel caso in cui l'intendimento del Comune conferente l'incarico non era desumibile da un contratto sottoscritto dal Sindaco, ma da una delibera comunale priva del relativo impegno di spesa, nonché dell'indicazione dei mezzi per far fronte al compenso del professionista, mentre la determinazione del contenuto specifico del rapporto era rinviata ad un momento successivo alla sua avvenuta esecuzione; fatto che ha comportato il rigetto del  ricorso di un ingegnere che chiedeva ad un Comune il pagamento delle spettanze per la redazione di un progetto per la costruzione di un edificio scolastico.

Non rimane ora che attendere la decisione delle SS.UU. della Corte di Cassazione per affermare la legittimità o meno delle clausole apposte nel disciplinare d'incarico, con le quali il pagamento del corrispettivo dovuto al professionista sia subordinato al finanziamento della realizzando opera, la progettazione della quale rappresenta l'oggetto dell'incarico conferito al professionista interessato.

Prof. Luigino Sergio (già Direttore generale della Provincia di Lecce)