di Gerolamo Taras - Secondo la costante giurisprudenza del Consiglio di Stato "l'amministrazione può prendere in considerazione, sia ai fini disciplinari, sia al fine di valutare la sussistenza di situazioni di incompatibilità ambientale, fatti che non siano stati accertati in sede giurisdizionale (e penale, in specie); o che, in tali ambiti, siano stati oggetto di valutazioni differenti. L'amministrazione è, infatti, libera - in linea di principio - di valutare autonomamente la rilevanza dei fatti addebitati all'impiegato, nell'ambito del procedimento disciplinare o di quello di trasferimento per incompatibilità ambientale".
"Tuttavia, fa eccezione a questo principio, il caso in cui il giudizio penale si sia concluso con l'accertamento della insussistenza dei fatti contestati ovvero con l'accertamento che i fatti non sono stati commessi dall'imputato (recentemente Consiglio di Stato, sez. III, 7 marzo 2014, n° 1073)".
Muovendo da questi principi il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) -SENTENZA N. 00767/2014 del 09/10/2014- ha accolto il ricorso, proposto da un militare dell' Arma dei Carabinieri, contro il provvedimento con cui, il Comando generale, disponeva il suo trasferimento d'ufficio per incompatibilità ambientale.
Il provvedimento era stato disposto come conseguenza di due episodi accaduti a breve distanza l' uno dall' altro: prima l' inottemperanza "agli ordini impartiti dal diretto superiore" e successivamente l' "acceso scontro verbale" tra il Carabiniere ed il Comandante di stazione. A questi fatti avevano fatto seguito anche due messaggi sms, riscontrati sull'utenza di servizio, inviati dal Carabiniere al Comandante di stazione e definiti come aventi "tono ironico e minaccioso".
Per questi episodi era stato aperto un procedimento penale, davanti al Tribunale Militare di Roma, concluso con sentenza di non luogo a procedere "perché il fatto non sussiste".
Il Comando tuttavia non aveva tenuto conto del provvedimento giurisdizionale richiamando,a sostegno della propria decisione, la consolidata giurisprudenza che riconosce ampia discrezionalità all'autorità militare nelle determinazioni in tema di trasferimento per incompatibilità ambientale.
A conferma, secondo la difesa del carabiniere, di "come l'amministrazione, in sede di adozione del provvedimento di trasferimento impugnato, non avesse provveduto ad una seria e congrua verifica dell'effettiva situazione di incompatibilità". Senza contare che, da nessuna parte, risultava il contenuto dei messaggi sms, definiti ironici e minacciosi.
Argomentazione condivisa dal TAR che ha censurato il provvedimento di trasferimento sotto il profilo dell'eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto di istruttoria e di motivazione:
"appare di tutta evidenza che la valutazione circa l'esistenza di una situazione di incompatibilità, pur essendo sganciata dal riconoscimento di una responsabilità sotto il profilo disciplinare, e pur essendo dominata da un'ampia discrezionalità in capo all'amministrazione militare, non può essere affrancata dal riferimento a fatti dimostrabili e riconducibili alla sfera del soggetto nei cui confronti si svolge il procedimento per incompatibilità. La valutazione dei fatti da parte dell'amministrazione militare resta ampiamente discrezionale e limitatamente sindacabile in sede di giurisdizione di legittimità, ma i fatti su cui la valutazione si compie debbono essere (se non certi almeno) dimostrabili in maniera plausibile".
Tali fatti, proprio a seguito della pronuncia del Giudice Penale, si sono rivelati inesistenti, facendo venire meno il necessario collegamento causale con la decisione adottata. Circostanza che ha reso arbitrario l' allontanamento del ricorrente dalla provincia di servizio.
Ma anche l' altra motivazione addotta dall' Amministrazione a giustificazione del provvedimento di trasferimento -quella degli sms ironici e minacciosi inviati dal militare al comandante della Stazione- è stata ritenuta dal TAR inconsistente
Infatti "né dalla motivazione del provvedimento, né dagli altri atti del procedimento versati in giudizio dall'amministrazione, risulta il contenuto dei messaggi. Si conosce solo il giudizio sul contenuto, formulato nella proposta di trasferimento del Comando Provinciale di Oristano e, per relationem, fatto proprio dal Comandante della Legione nel provvedimento di trasferimento: si tratterebbe di messaggi dal «tono ironico e minaccioso». Manca, quindi, una compiuta ricostruzione di circostanze di fatto essenziali su cui si basa la motivazione del provvedimento impugnato; il che assurge a ulteriore profilo di eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione".
"Inoltre, è del tutto assente una valutazione di come i messaggi, che nella stessa prospettazione dell'amministrazione hanno un ruolo marginale (due messaggi nell'arco di quattro mesi, uno a maggio, l'altro ad agosto 2013), abbiano contribuito a creare una situazione di incompatibilità ambientale tale da imporre il trasferimento del ricorrente".
La discrezionalità dell' Amministrazione, in particolare quella Militare, nella valutazione dei fatti che conducono al manifestarsi di una situazione di incompatibilità ambientale, è molto ampia, - fra tutte CdS sent. n.85/1996 "l'Amministrazione non è tenuta a dare contezza delle ragioni che presiedono al trasferimento di un militare da una sede di servizio ad altra , atteso che tali provvedimenti sono qualificabili come ordini che attengono ad una semplice modalità di svolgimento del servizio" - ma non può prescindere dal collegamento causale col comportamento del dipendente.
"Infatti -Consiglio di Stato Sezione quarta sentenza n. 2904/2007 - il procedimento finalizzato al trasferimento d'ufficio di un militare per incompatibilità ambientale, al pari di quello relativo ad altro dipendente pubblico, tende a rimuovere sopravvenuti impedimenti al regolare funzionamento dell'ufficio, nel caso in cui, per qualsiasi causa, pur indipendente dalla sua volontà, il militare non possa attendere ai propri compiti nella sede che occupa, nelle condizioni richieste dalla funzione da svolgere.
Non mira a sanzionare, come nel caso del procedimento disciplinare, un contegno lesivo del prestigio dell'Amministrazione (avente carattere di illecito e sanzionato sul piano disciplinare) e prescinde del tutto dall'accertamento di profili soggettivi di responsabilità.
Tuttavia, nel caso di trasferimento di un militare per incompatibilità ambientale, se può prescindersi dalla colpa, e dunque da un'indagine sulla stessa, occorre pur sempre che la situazione di incompatibilità sia ricollegabile causualmente a comportamenti dell'interessato".