Avv. Francesco Pandolfi cassazionista
La sentenza n. 988 del 12.09.2013 del Tar Torino sez. 1 offre un interessante spunto di riflessione in materia di trasferimento e ribadisce ancora una volta che l'eventuale dissenso (al trasferimento) deve recare una valida e pregnante motivazione.
Il diniego dell'Amministrazione, adottato sul duplice presupposto che il citato art. 42-bis sarebbe inapplicabile alle amministrazioni pubbliche ad ordinamento militare e che riguarderebbe esclusivamente l'istituto della c.d. mobilità "esterna" e non quella "interna" alla stessa amministrazione di appartenenza, viene ritenuto dal Tar privo di fondamento, sul presupposto che l'istituto del trasferimento temporaneo previsto dall'art. 42 bis comma 1 d. lgs. n.151/2001 è ormai applicabile a tutto il personale militare e delle Forze di polizia di Stato di cui all'art. 3 comma 1 d. lgs. n.165/01.
Ricorre quindi T. per l'annullamento della determinazione in data 1xxxxx adottata dalla Guardia di Finanza con la quale l'amministrazione procedente ha rigettato il ricorso gerarchico proposto dall'appuntato scelto T. in data 1xxxx, nonché di tutti gli atti e provvedimenti presupposti, antecedenti, consequenziali, successivi e comunque connessi ai predetti provvedimenti, ivi compresa la determinazione prot. n. 4xxxx della Guardia di Finanza - Comando regionale Piemonte.
Il Tar,
rilevato che il ricorrente, appuntato scelto della Guardia di Finanza presso la Tenenza di C. impugna l'atto indicato in epigrafe con cui il Comando di appartenenza ha respinto la sua istanza di trasferimento per tre anni presso la provincia di N., ovvero presso la Compagnia di N. e presso la Tenenza di A., istanza formulata ai sensi dell'art. 42 bis d. lgs. n.151/01 al fine di poter svolgere le funzioni genitoriali di assistenza e di educazione del figlio minore nato il 9 settembre 2012 e residente con la madre in Villagrande S.;
Rilevato che il diniego è stato adottato dalla G.d.F. sul duplice presupposto che il citato art. 42-bis sarebbe inapplicabile alle amministrazioni pubbliche ad ordinamento militare e riguarderebbe esclusivamente l'istituto della c.d. mobilità "esterna" e non quella "interna" alla stessa amministrazione di appartenenza;
Considerato che il ricorso è fondato e può essere definito con sentenza in forma semplificata, sulla scorta dei condivisibili principi affermati dalla più recente giurisprudenza, anche del giudice di appello, avendone il collegio avvisate le parti presenti in udienza;
Considerato, in particolare:
- che l'art. 42 bis del D. Lgs. 26 marzo 2001, n. 151 prevede che "Il genitore con figli minori fino a tre anni di età dipendente di amministrazioni pubbliche può essere assegnato, a richiesta, anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l'altro genitore esercita la propria attività lavorativa, subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione. L'eventuale dissenso deve essere motivato. L'assenso o il dissenso devono essere comunicati all'interessato entro trenta giorni dalla domanda";
- che a sua volta l'art. 1493 d.lgs. n.66/10 (Codice dell'ordinamento militare), entrato in vigore il 9 ottobre 2010 e dunque applicabile ratione temporis alla fattispecie dedotta in giudizio, ivi inserito nel Capo V (Diritti sociali), Sezione I (Tutela della maternità e della paternità), sotto la rubrica "Estensione della normativa per il personale della Pubblica Amministrazione", al primo comma recita testualmente: "1. Al personale militare femminile e maschile si applica, tenendo conto del particolare stato rivestito, la normativa vigente per il personale delle pubbliche amministrazioni in materia di maternità e paternità, nonché le disposizioni dettate dai provvedimenti di concertazione";
- che, alla luce della chiarezza ed univocità del richiamato disposto normativo e tenuto conto della relativa sedes materiae, appare condivisibile la tesi, affermata dalla più recente giurisprudenza che l'istituto del trasferimento temporaneo sia ormai, secondo regola generale, applicabile a tutto il personale militare e delle Forze di polizia di Stato;
- che i precedenti giurisprudenziali di segno opposto si riferiscono a fattispecie assoggettate ratione temporis alla disciplina previgente l'entrata in vigore del Codice dell'ordinamento militare;
- che il citato art. 42-bis, come condivisibilmente affermato nei citati precedenti giurisprudenziali, in applicazione dell'argomento a fortiori, sia applicabile anche ai casi di mobilità interna ad una stessa amministrazione e non riguardi solo i passaggi tra amministrazioni diverse;
- che, in particolare, l'inciso "tenendo conto del particolare stato rivestito", contenuto nel sopra riportato art. 1493, comma 1, del codice dell'ordinamento militare, non integra una clausola di riserva introduttiva di una fattispecie normativa indeterminata di natura eccezionale e derogatoria per determinati settori dell'amministrazione pubblica, la cui individuazione/delimitazione sia rimessa all'interprete, poiché, opinando diversamente, la previsione generale, di estendere anche al personale dell'ordinamento militare la disciplina in materia di maternità e paternità vigente per il personale delle pubbliche amministrazioni, verrebbe (ri)convertita da regola ad eccezione, in contraddizione con la ratio legis sottesa alla disposta estensione;
- che il medesimo inciso comporta l'attribuzione all'Amministrazione di un peculiare potere valutativo da esercitare caso per caso e tenuto conto delle complessive esigenze degli uffici, imponendole un onere motivazionale pregnante attorno alle ragioni organizzative che, nel caso concreto, siano ostative all'accoglimento dell'istanza (quali, ad es., l'incidenza pregiudizievole sul funzionamento dell'ufficio a quo e/o l'indisponibilità di posti da ricoprire presso l'ufficio ad quem, in relazione al particolare stato rivestito dall'istante nel concreto contesto organizzativo): onere motivazionale, nel caso di specie minimamente assolto nell'impugnato provvedimento di diniego.
Ritenuto, pertanto, alla stregua di tali considerazioni, che il ricorso in esame sia fondato e debba essere accolto con il conseguente annullamento dell'atto impugnato, salvo peraltro il potere/dovere dell'Amministrazione di rideterminarsi sull'istanza del ricorrente in applicazioni dei principi di diritto sopra enunciati.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, lo accoglie e per l'effetto annulla l'atto impugnato nei sensi e per gli effetti indicati in motivazione.
Avv. Francesco Pandolfi cassazionista
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