Avv. Francesco Pandolfi - cassazionista
Importante sentenza del Consiglio di Stato, la n. 926 del 15.02.2013, in materia di trasferimento d'autorità.
I provvedimenti di trasferimento dei militari, rientrando nel genus degli ordini, sono sottratti alla disciplina generale sul procedimento amministrativo dettata dalla legge 241/90 e, pertanto, non necessitano di particolare motivazione, in quanto l'interesse pubblico al rispetto della disciplina ed allo svolgimento del servizio è prevalente su altri eventuali interessi del subordinato.
Vediamo le puntuali argomentazioni del Consiglio.
Con atto di appello il Ministero delle finanze - Comando generale della Guardia di Finanza, impugna la sentenza TAR Puglia, 18 giugno 2009 n. 1569 ( con tale sentenza, in accoglimento del ricorso proposto dall'app. Se.Gi.Vi., è stato annullato il provvedimento del 27 febbraio 2009, con il quale lo stesso è stato trasferito d'autorità per esigenze di servizio da Otranto a Taranto - I nucleo operativo ).
La sentenza appellata afferma:
- "il trasferimento per incompatibilità ambientale è giustificato da esigenze di servizio in senso lato, nel caso specifico volte a ripristinare il corretto e sereno funzionamento dell'ufficio, e ciò a tutela del prestigio, dell'autorevolezza e della credibilità dell'amministrazione di appartenenza". A fronte di ciò la carenza di organico presso la sede di Taranto, pur rientrando anch'essa nelle esigenze di servizio, "da' semplicemente contezza della motivazione per cui l'amministrazione ha scelto proprio tale sede quale nuova destinazione";
- da ciò consegue che non vi è contraddittorietà tra l'atto di avvio del procedimento, che menziona una situazione di incompatibilità del militare, e il provvedimento finale che, sul presupposto dell'incompatibilità, dispone il trasferimento nella sede carente di organico;
- quanto alle ragioni dell'incompatibilità, l'attività di "intermediario delle assicurazioni", svolta nel Comune di Poggiardo dalla moglie del militare, è definita dalla stessa amministrazione "minimale", di modo che non si comprende perché essa "abbia poi dato luogo ad una situazione di incompatibilità tale da giustificare il trasferimento";
- ai fini del trasferimento, e con riferimento alla circolare 1 agosto 2007 n. 255300/1240/05, non si è proceduto a rilevare "l'estensione della rilevata incompatibilità", onde "evitare di imprimere al trasferimento una valenza punitiva estranea alla misura adottata", né si è tenuto conto, per quanto possibile, "degli elementi di fatto e di diritto relativi alla situazione personale e familiare dell'interessato" (nel caso di specie, il ricorrente era stato trasferito presso la sede di Otranto in accoglimento di istanza volta a usufruire dei benefici della legge 104).
Avverso tale sentenza, vengono proposti i seguenti motivi di appello:
a) error in iudicando, poiché "a prescindere dalla causa che risulta averli originati (esigenze organiche ed organizzative, situazioni di incompatibilità ambientale o altro), allorquando sono emanati per esigenze di servizio, (i provvedimenti) sono legittimamente impartiti"; nel caso di specie, "la scelta dell'amministrazione è stata dettata dalla sussistenza dei motivi di incompatibilità, strettamente connessi alla necessità di tutelare i preminenti interessi dell'istituzione e quelli, di altrettanta significatività, del dipendente" (i parenti del quale svolgono attività imprenditoriali), tenuto conto che, ai fini del trasferimento, è sufficiente che gli interessi ora indicati siano solo messi in pericolo;
b) error in iudicando, poiché "stante la rappresentata necessità di avvicendare il graduato, l'individuazione del reparto di assegnazione è stata governata dall'imprescindibile criterio delle carenze organiche";
c) error in iudicando, poiché se è vero che l'amministrazione deve tenere conto degli elementi di fatto e di diritto relativi alla situazione personale e familiare dell'interessato, è altrettanto vero che ciò avviene "ove possibile";
d) error in iudicando, poiché, relativamente alla sufficienza della motivazione, "la locuzione utilizzata ("per esigenze di servizio") sintetizza congruamente ... le ragioni sottese all'azione amministrativa.
Si è costituito in giudizio il sig. Se.Gi.Vi., che ha concluso per il rigetto dell'appello, stante la sua infondatezza.
L'appello è infondato e deve essere, pertanto, respinto.
Il Collegio condivide quanto in generale esposto dall'amministrazione in ordine alla natura ed esigenza di motivazione del provvedimento di trasferimento, nonché in ordine ai limiti del sindacato giurisdizionale.
Infatti, questo Consiglio di Stato, con considerazioni che devono essere riconfermate nella presente sede, ha già avuto modo di affermare (Cons. Stato, sez. IV, 11 novembre 2010 n. 8018), che i provvedimenti di trasferimento d'autorità (ivi compresi quelli assunti per ragioni di incompatibilità ambientale) sono qualificabili come ordini, rispetto ai quali l'interesse del militare a prestare servizio in una sede piuttosto che in un'altra assume, di norma, una rilevanza di mero fatto, che non abbisogna di una particolare motivazione né di particolari garanzie di partecipazione preventiva, quale è quella di cui all'articolo 7 legge 241/90 (Cons. Stato, sez. IV, 25 giugno 2010 , n. 4102; 21 maggio 2010 , n. 3227; 24 aprile 2009, n. 2642; 26 novembre 2001 n. 5950).
Si è anche precisato (Cons. Stato, sez. IV, 13 maggio 2010 n. 2929) che "i provvedimenti di trasferimento dei militari, rientrando nel genus degli ordini, sono sottratti alla disciplina generale sul procedimento amministrativo dettata dalla legge 241 e, pertanto, non necessitano di particolare motivazione, in quanto l'interesse pubblico al rispetto della disciplina ed allo svolgimento del servizio è prevalente su altri eventuali interessi del subordinato".
Fermo quanto ora esposto, questo Consiglio di Stato ha anche affermato (sez. IV, n. 8018/2010 cit.), che "questi consolidati principi - seppur con le estreme cautele e le ricordate specificità dell'ordinamento militare connotato istituzionalmente e necessariamente da un forte sentimento di disciplina - debbano correlarsi all'affermazione, di fonte costituzionale che l'ordinamento militare, per quanto caratterizzato per sua natura, come detto, da uno speciale rapporto di gerarchia e da marcato obbligo di obbedienza, si conforma anch'esso "allo spirito democratico della Repubblica", con conseguente necessità, anche per l'amministrazione della difesa, di osservare, in relazione a fasi di organizzazione e gestione del personale che non si differenzino, per procedimento e finalità, da quelli del restante pubblico impiego, dai principi e criteri che segnano il modo d'essere di tutti i rapporti tra Stato - apparato e cittadini, essenziali per la stessa concezione di uno Stato democratico....
Tutto ciò significa che l'ordinamento militare non è ex se e per posizione istituzionale caratterizzato da una posizione di separatezza ed isolamento e sottratto, come tale, ai principi ed alle regole dell'ordinamento repubblicano, né esso è, pertanto, impermeabile al sindacato del Giudice.
Quest'ultimo, tuttavia dovrà svolgersi tenendo conto delle rilevate peculiarità, tra le quali, come detto, la non sussistenza, di norma, di un interesse particolarmente tutelato alla sede di servizio del militare; sicché, ove non vi siano, a monte del trasferimento, ragioni discriminatorie o vessatorie o macroscopicamente incongrue od illogiche, data l'ampia discrezionalità dell'amministrazione, prevale l'interesse pubblico che presiede ai provvedimenti di utilizzazione del personale nella organizzazione delle particolari strutture logistiche, operative e di comando che caratterizzano il complesso funzionamento delle Forze Armate e di Polizia (Consiglio di Stato, sez. IV, 10 giugno 2010 , n. 3695 )".
Sul piano generale, il Collegio ritiene di riconfermare i principi sopra richiamati, ed ai quali ha fatto riferimento anche l'amministrazione nel proprio ricorso in appello.
Tuttavia, nel caso di specie, le ragioni che hanno fondato il trasferimento per esigenze di servizio - connesse a problematiche di incompatibilità ambientale del militare - pur evidenziate dall'amministrazione, non risultano essere state dalla stessa adeguatamente ponderate, sia in riferimento ai presupposti stessi di rilevanza della suddetta incompatibilità, sia in relazione alle specifiche esigenze del militare (sia pure nei limiti offerti da una prevalente esigenza di servizio, come desumibile dall'inciso "ove possibile", richiamato con il terzo motivo di appello).
Già con l'ordinanza di reiezione della misura cautelare, questa Sezione ha affermato che "non pare contestabile la sentenza gravata nella parte in cui evidenzia l'assenza di comparazione tra le necessità organiche dell'amministrazione e le esigenze del militare, anche in considerazione che questi era stato trasferito in loco per ragioni di assistenza di cui alla legge 104".
A tali valutazioni, che il Collegio riconferma anche nella presente sede di merito, occorre aggiungere che effettivamente l'amministrazione non ha proceduto ad una congrua verifica della effettiva situazione di incompatibilità, in relazione ad attività ritenuta - come riportato anche nella sentenza impugnata - " minimale"., con ciò esponendo il provvedimento adottato al vizio di insufficienza della motivazione.
Tale considerazione, lungi dal costituire una invasione nella sfera del cd. merito amministrativo, intende al contrario evidenziare la sussistenza del vizio di eccesso di potere proprio con riferimento alla assenza di consequenzialità logica tra presupposti, loro valutazione operata dal decidente e misura concretamente adottata.
Per le ragioni esposte, l'appello deve essere rigettato, con conseguente conferma della sentenza impugnata.
Avv. Francesco Pandolfi
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