Separazione e divorzio: negoziazione assistita e in comune

Avv. Paolo Accoti - Tra gli strumenti finalizzati a decongestionare il carico di lavoro dei tribunali e, pertanto, alternativi alla definizione contenziosa delle controversie, particolare rilievo assumono in materia familiare la procedura di negoziazione assistita da uno o più avvocati e quella dinnanzi all'ufficiale dello stato civile.

Le misure di degiurisdizionalizzazione sono state introdotte dal Decreto Legge

12.09.2014 n. 132, convertito con modificazioni dalla Legge 10.11.2014 n. 162 che ha istituito la "Convenzione di negoziazione assistita da uno o più avvocati per le soluzioni consensuali di separazione personale, di cessazione degli effetti civili o di scioglimento del matrimonio, di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio" (art. 6) nonché la "Separazione consensuale, richiesta congiunta di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio e modifica delle condizioni di separazione o di divorzio innanzi all'ufficiale dello stato civile" (art. 12).

Sin dall'intitolazione dei predetti articoli appare evidente che i nuovi istituti risultano applicabili non solo alle separazioni personali e ai divorzi (a seguito di matrimonio civile o concordatario), ma anche alle modifiche delle condizioni stabilite nelle separazioni e divorzi già sanciti.

I principali benefici dei nuovi istituti sono senz'altro rinvenibili nella tangibile contrazione dei tempi e dei costi rispetto le procedure ordinarie, tuttavia, per il loro esperimento sono necessarie determinate condizioni.

Negoziazione assistita

In primo luogo, trattandosi di "soluzione consensuale", è necessario l'accordo tra i coniugi che, appunto dovranno sottoscrivere una convenzione con la quale stabiliscono le modalità della separazione o del divorzio ovvero della modifica delle condizioni per la separazione o il divorzio già consumato. In mancanza, l'unica strada alternativa è quella della procedura giudiziale.

La convenzione può riguardare coniugi con o senza figli minorenni o con prole maggiorenne incapace o portatrice di handicap ovvero economicamente non autosufficiente (art. 6).

I coniugi, nella stipula della convenzione scritta di negoziazione assistita, dovranno obbligatoriamente farsi assistere almeno da un avvocato per parte e concludere il procedimento in un lasso di tempo determinato dalle stesse parti che, in ogni caso, non può essere inferiore a 1 mese né superiore a 3 mesi, prorogabile di ulteriori 30 giorni su accordo delle parti.

Com'è evidente l'accordo deve essere redatto per iscritto, a pena di nullità, e sottoscritto dalle parti e dai rispettivi avvocati che dovranno vieppiù autenticare le firme (artt. 2 e 5). Nello stesso poi si deve dare atto che gli avvocati hanno tentato la conciliazione delle parti (sulla scorta del tentativo di conciliazione esperito dal Presidente del tribunale nei procedimenti giudiziali) e informato i coniugi della possibilità di esperire la mediazione familiare. In presenza di figli minori si dà atto vieppiù dell'importanza per il minore di trascorrere tempi adeguati con ciascuno dei genitori (art. 6).

L'accordo, dalla "data certificata" della sua sottoscrizione - si presume che si faccia riferimento alla data del "nulla osta" ovvero all'autorizzazione della Procura della Repubblica - produce i medesimi effetti dei provvedimenti giurisdizionali, pertanto, ad esempio, da quella data decorreranno i termini (3 anni) per l'eventuale domanda di divorzio; l'accordo inoltre potrà costituire titolo esecutivo che, in quanto tale dovrà essere integralmente riportato nell'atto di precetto, nonché costituire valido titolo per l'iscrizione di ipoteca (Circ. Min. Interno n. 16 dell'1.10.2014).

Aspetti procedurali.

Passando all'aspetto pratico, cerchiamo di esplicitare il percorso procedurale della negoziazione assistita dall'avvio sino alla sua conclusione.

Premesso che, in materia familiare, non vi è un obbligo di negoziare ma una mera facoltà, il procedimento viene avviato con il conferimento del mandato di uno dei coniugi all'avvocato (uno o più) prescelto per l'avvio della procedura di separazione, divorzio o modifica delle condizioni degli stessi.

Questi è tenuto ad informare il proprio cliente della possibilità di ricorrere alla negoziazione assistita (costituisce un preciso obbligo deontologico, foriero di responsabilità professionali). Non vi è l'obbligo di fornire una informativa scritta, tuttavia, risulta consigliabile redigerla e, nel caso, depositarla nel fascicolo giudiziale in caso di rifiuto di avvalersi di tale procedura (rinuncia chiaramente legittima trattandosi di diritti indisponibili).

Qualora il coniuge decida di avvalersi della negoziazione assistita l'avvocato formulerà, per iscritto, l'invito all'altro coniuge, comunicando la volontà del proprio assistito di addivenire ad una risoluzione negoziata della controversia.

L'invito deve contenere l'oggetto della controversia e l'avvertimento che, la mancata risposta ovvero il rifiuto ad accedere alla negoziazione assistita entro trenta giorni dalla ricezione, può essere valutato dal giudice ai fini delle spese del giudizio e di quanto previsto dagli art. 96 e 642 c. I c.p.c. L'invito, al pari del mancato accordo, deve includere la certificazione dell'autografia delle firme apposte, a cura degli avvocati incaricati (art. 4).

In ipotesi di accordo lo stesso deve contenere la modifica dello status dei coniugi (da sposati a separati o divorziati), gli aspetti economici della cessazione dell'unione coniugale nonché le disposizioni riguardanti i figli e, quindi, il loro affidamento e il relativo mantenimento.

Se con l'accordo le parti concludono uno dei contratti o compiono uno degli atti previsti dall'articolo 2643 c.c. - si tratta di trasferimenti di immobili, altri diritti reali e, in generale, degli atti sottoposti a trascrizione -, per procedere alla trascrizione dello stesso, occorre che la sottoscrizione del processo verbale di accordo sia autenticata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato (art. 5 c. III).

Si rammenta che impugnare l'accordo sottoscritto può costare molto "caro". Infatti, per espressa disposizione normativa, costituisce illecito deontologico per l'avvocato impugnare un accordo alla cui redazione ha partecipato (art. 5 c. IV).

L'intero procedimento, infine, deve essere improntato al principio di lealtà, cui devono conformarsi parti e avvocati (art. 2).

Agli avvocati e alle parti è fatto obbligo di tenere riservate le informazioni ricevute. Si fa esplicito riferimento in merito all'inutilizzabilità nel giudizio (con medesimo oggetto, anche parziale) delle dichiarazioni rese e le informazioni acquisite nel corso del procedimento ed alla mancanza di obbligo, per i difensori e per coloro che partecipano a vario titolo al procedimento, di deporre sul contenuto delle dichiarazioni rese e delle informazioni acquisite, risultando applicabile sia la normativa sul segreto professionale ex art. 200 cp.p. che le garanzie, in quanto adottabili, di libertà del difensore, giusto disposto dell'art. 103 c.p.p. (art. 9 c. IV)

Ritornando all'aspetto procedurale vero e proprio, si possono aprire due possibili scenari a seconda delle condizioni familiari, vale a dire la presenza o meno di figli minorenni ovvero maggiorenni ma incapaci o non autosufficienti.

In assenza di figli (minorenni o maggiorenni incapaci o non autosufficienti) l'accordo concluso deve essere trasmesso, senza alcun apposizione di termine, al Pubblico Ministero presso la Procura della Repubblica competente per territorio.

Se questi rileva delle irregolarità non concede il "nulla osta". Le parti in questo caso o rinegoziano l'accordo e ripetono l'iter ovvero procedono in via giudiziale.

In presenza di figli minori o maggiorenni incapaci o non autosufficienti l'accordo, questa volta nel termine perentorio di 10 giorni dalla sua conclusione, deve essere trasmesso al PM che può "autorizzarlo" se ritiene lo stesso corrispondente all'interesse dei figli oppure, se non valuta positivamente detto aspetto, lo trasmette entro 5 giorni al Presidente del tribunale.

Purtroppo la riforma nulla dice in merito alla fase successiva al diniego del PM, limitandosi a parlare della trasmissione degli atti al Presidente del tribunale così paventando una sorta di automatismo nell'avvio della fase giurisdizionale. Cercando brevemente di intuire i possibili scenari successivi, il Presidente potrebbe omologare l'accordo non tenendo conto della mancata autorizzazione ovvero invitare le parti a modificare l'accordo per ripresentarlo all'autorizzazione del PM oppure avviare una vera e propria fase contenziosa assumendo i provvedimenti temporanei e urgenti tipici di questa fase. Probabilmente la giurisprudenza che si verrà a formare sul punto chiarirà questi dubbi e quelli successivi, relativi alla eventuale fase di impugnazione dei provvedimenti assunti, venendo meno, in caso di modifica dell'accordo, l'obbligo deontologico degli avvocati di non impugnarlo.

Ma andiamo oltre e ipotizzando il rilascio del "nulla osta" ovvero della "autorizzazione", a seconda dei casi sopra visti, l'avvocato è tenuto a trasmettere all'ufficiale dello stato civile del Comune in cui il matrimonio fu iscritto o trascritto, l'accordo autenticato dallo stesso, munito delle certificazioni di cui all'articolo 5.

Come detto, in presenza di figli e, pertanto, nella sola ipotesi di "autorizzazione", l'accordo deve essere trasmesso entro 10 giorni (art. 6 c. III); copia dello stesso deve essere inviata anche al Consiglio dell'Ordine degli Avocati per fini statistici.

In mancanza, all'avvocato che viola il lasso temporale dei dieci giorni sopra detto, è applicata la sanzione amministrativa pecuniaria da euro 2.000 ad euro 10.000, di competenza del Comune interessato alla procedura (art. 6 c. IV).

Detta norma, che già non brillava per equità - l'avvocato che non trasmette l'accordo entro 10 giorni viene "multato", per il PM che non trasmette la mancata autorizzazione al tribunale entro 5 giorni non è prevista alcuna sanzione -, ma neppure per chiarezza, dato che appariva sensato e ragionevole che l'invio tempestivo dell'accordo da parte di un avvocato esonerasse l'altro dal farlo, è stata interpretata in maniera inquietante dalla circolare del Ministero dell'interno n. 19 del 28.11.2014.

La stessa, infatti, ha disposto del tutto illogicamente che "l'ufficiale dello stato civile dovrà ricevere da ciascuno degli avvocati l'accordo autorizzato, ai fini dei conseguenti adempimenti e, trascorso il termine di dieci giorni, dovrà avviare l'iter per l'irrogazione delle sanzioni a carico del legale che abbia violato l'obbligo di trasmissione entro il predetto termine".

La circolare del Ministero dell'interno n. 16 dell'1.10.2014, precisa infine qual è l'ufficio di stato civile competente per territorio: "…. compete all'ufficiale di stato civile del comune in cui il matrimonio fu iscritto o trascritto, secondo le indicazione che seguono, curare l'esatta esecuzione degli adempimenti che discendono dal ricevimento dell'accordo … Ai fini della corretta individuazione dell'ufficiale di stato civile competente, si precisa che il matrimonio iscritto è quello celebrato con rito civile la cui iscrizione avviene nel comune di celebrazione. Il matrimonio trascritto è quello celebrato con rito religioso (concordatario o di altri culti religiosi) la cui trascrizione avviene nel comune di celebrazione, o quello celebrato all'estero la cui trascrizione avviene nel comune di residenza o di iscrizione Aire".

Altra evidente illogicità è quella per la quale, per i non abbienti, il gratuito patrocinio - in altri termini il pagamento a carico dello Stato del compenso per l'opera professionale svolta dall'avvocato - è previsto solo per le negoziazioni assistite obbligatorie (art. 3 c. VI), tra le quali non rientrano quelle in ambito familiare.

In buona sostanza, l'avvocato chiamato a negoziare una separazione o un divorzio, trovandosi dinnanzi ad un cliente non abbiente (ossia con reddito annuo inferiore ad euro 11.369,24) o assiste il predetto gratis oppure rinuncia all'incarico.

SEPARAZIONE, DIVORZIO E MODIFICHE DINNANZI ALL'UFFICIALE DELLO STATO CIVILE (entrata in vigore 11.12.2014).

Ai sensi dell'art. 12 DL 132/2014, i coniugi possono concludere, innanzi all'ufficiale dello stato civile (Sindaco), un accordo di separazione personale ovvero di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio, nonché di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio.

Il medesimo articolo stabilisce che competente territorialmente è l'ufficio di stato civile del Comune presso cui è iscritto o trascritto l'atto di matrimonio nonché, a differenza di quanto visto per la negoziazione assistita, il comune di residenza di uno dei coniugi.

Si tratta pertanto di competenza territoriale alternativa, rimessa alla libera volontà delle parti.

Le stesse possono farsi assistere da un avvocato, pertanto, non vi è alcun obbligo di patrocinio legale e, sotto l'aspetto puramente economico, la procedura avrà un costo massimo di 16 euro, atteso che la spesa richiesta dal Comune non potrà superare l'imposta di bollo prevista per le pubblicazioni di matrimonio (art. 12 c. VI).

Una manna dal cielo si potrà pensare, non tanto, considerato che l'accesso ad un simile istituto prevede diversi "vincoli" di talché, premettiamo sin da adesso, tale procedimento potrà essere utilizzato in limitatissimi sparuti casi.

Ed invero, l'accordo di separazione, divorzio o modifica delle condizioni può essere concluso esclusivamente da coniugi senza figli minorenni o maggiorenni incapaci o portatori di handicap ovvero economicamente non autosufficienti.

Tuttavia, il vero impedimento per l'accesso alla procedura è rappresentato dal fatto che l'accordo non può contenere "patti di trasferimento patrimoniale" (art. 12 c. III), in altri termini, viene esclusa qualsiasi pattuizione economica.

A tal proposito, il Ministero dell'interno con la circolare n. 19 del 28.11.2014, ha specificato che: "Per quanto concerne, altresì, l'esclusione dei «patti di trasferimento patrimoniale», si richiama l'attenzione sulla ratio della previsione, evidentemente volta ad escludere qualunque valutazione di natura economica o finanziaria nella redazione dell'atto di competenza dell'ufficiale dello stato civile. In assenza di specifiche indicazioni normative, va pertanto esclusa dall'accordo davanti all'ufficiale qualunque clausola avente carattere dispositivo sul piano patrimoniale, come - ad esempio - l'uso della casa coniugale, l'assegno di mantenimento, ovvero qualunque altra utilità economica tra i coniugi dichiaranti".

Facile prevedere che la suddetta previsione inibirà, alla stragrande maggioranza dei coniugi, l'esperibilità della procedura, risultando davvero improbabile che alla fine di un rapporto coniugale non vi siano "conti da regolare".

L'iter procedimentale.

I coniugi, con l'assistenza discrezionale di uno o più avvocati, comunicano personalmente all'ufficiale dello stato civile la loro volontà di separarsi ovvero di far cessare gli effetti civili del matrimonio o ottenerne lo scioglimento oppure di modificare le condizioni di separazione o di divorzio, secondo le modalità concordate tra essi.

L'atto contenente l'accordo è compilato e sottoscritto immediatamente dopo il ricevimento delle dichiarazioni.

La norma precisa che i coniugi che abbiano effettuato la dichiarazione di volere divorziare o separarsi (rimane escluso il caso di modifica delle condizioni della separazione o divorzio) siano riconvocati dall'ufficiale dello stato civile non prima di trenta giorni, per la conferma dell'accordo.

Una sorta di "diritto di ripensamento". La mancata comparizione equivale a mancata conferma dell'accordo.

Per come precisato dalla circolare ministeriale sopra richiamata, l'assistenza delle parti a cura di uno o più avvocati, risultando meramente facoltativa, non conferisce a questi un diritto di rappresentanza delle parti, di talché l'avvocato non può sostituire davanti all'ufficiale dello stato civile la parte assistita.

Da rammentare, infine, che l'accordo concluso innanzi all'ufficiale dello stato civile, così come avviene per la negoziazione assistita, produce gli effetti di un provvedimento giudiziale sin dalla data dell'atto contenente l'accordo di separazione o divorzio, e non da quella della conferma.

Avv. Paolo Accoti

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