A cura dell'Avv. Cristina Bassignana
Il Consiglio di Stato, sezione III, con sentenza del 02.07.2014 n. 3329 ha deciso un caso particolare che potrebbe verificarsi con maggiore frequenza viste le disposizioni normative che impongono l'uso del sistema telematico per partecipare alle gare d'appalto.
Nel caso sottoposto all'organo giudicante, un'azienda ospedaliera bandì una procedura aperta aggregata per la fornitura di sistemi diagnostici imponendo ai partecipanti (in forza di previsione normativa) di presentare la propria offerta per via telematica.
In concreto, ciascun partecipante avrebbe dovuto caricare un file contenente l'offerta su una specifica piattaforma informatica gestita da un soggetto terzo.
Il seggio di gara, dopo aver verificato l'illeggibilità del file contenete l'offerta di un concorrente, chiese all'impresa partecipante di ritrasmettere un file di contenuto identico ma anche questo risultò illeggibile. Ne conseguì l'esclusione del concorrente dalla gara.
Il giudizio di primo grado innanzi al TAR si concluse con l'accoglimento del ricorso presentato dall'impresa concorrente. Non essendo stata individuata la causa che rese illeggibile il file, l'impresa non avrebbe dovuto essere stata esclusa dalla gara.
Il Collegio, nelle motivazioni, fa leva sul principio del favor partecipationis: "…non è possibile escludere il ricorrente in difetto di colpa certa; le imprese partecipanti sono state obbligate ad avvalersi del sistema informatico per partecipare alla gara pubblica e pertanto non è possibile accollare loro il rischio di disfunzioni del sistema".
La sentenza fu ribaltata in appello dal Consiglio di Stato dando una diversa lettura alla relazione del verificatore. In essa, infatti, non è dato rilevare un'anomalia specifica della stazione appaltante rispetto all'illeggibilità file. Vi è di più. Per il verificatore il guasto si sarebbe fermato presso l'impresa mittente anche se non è chiaro quando e in quale fase di sua competenza ciò sia avvenuto.
Ne consegue che per il Consiglio di Stato non ha alcun senso porre a carico della stazione appaltante i rischi derivanti dall'uso del sistema informatico in assenza di specifiche cause accollabili ad essa. E pertanto è legittima l'esclusione dell'impresa partecipante il cui file è risultato illeggibile.
Avv. Cristina Bassignana
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