L'inconferibilità e incompatibilità di incarichi nelle pubbliche amministrazioni in caso di condanna per reati contro la p.a. a seguito di condanna in primo grado con sospensione della pena

Con e-mail del 12 gennaio 2015, la S.V. mi veniva rappresentato da un dirigente comunale un quesito concernente l'applicazione del d.lgs. 8-4-2013 n. 39, Disposizioni in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi presso le pubbliche amministrazioni e presso gli enti privati in controllo pubblico, a norma dell'articolo 1, commi 49 e 50, della legge 6 novembre 2012, n. 190, art. 3, Inconferibilità di incarichi in caso di condanna per reati contro la pubblica amministrazione ad un dirigente condannato in primo grado con sospensione della pena e non menzione della pena nel casellario giudiziale.

Avendo affrontato un caso simile concernente il Comune di xxxxxxxxxxxx e riguardante il responsabile dell'Ufficio tecnico comunale, xxxxxxxxxxxxx, condannato in primo grado alla pena di otto mesi di reclusione, pena sospesa e non menzione nel casellario giudiziale, si fa presente che l'art. 166 del codice penale, rubricato Effetti della sospensione recita: «La sospensione condizionale della pena si estende alle pene accessorie.

La condanna a pena condizionalmente sospesa non può costituire in alcun caso, di per sé sola, motivo per l'applicazione di misure di prevenzione, né d'impedimento all'accesso a posti di lavoro pubblici o privati tranne i casi specificatamente previsti dalla legge, né per il diniego di concessioni, di licenze o di autorizzazioni necessarie per svolgere attività lavorativa».

Dunque il codice penale, all'art. 166, lo si ribadisce, prevede che la condanna a pena condizionalmente sospesa non può costituire, in alcun caso, di per sé sola «[…] motivo d'impedimento all'accesso a posti di lavoro pubblici privati, tranne i casi specificamente previsti dalla legge […]».

La normativa in esame per il quesito proposto (d.lgs. n. 39/2014), all'art. 3, comma 1 dispone che:

a) gli incarichi amministrativi di vertice nelle amministrazioni statali, regionali e locali;

b)  gli incarichi di amministratore di ente pubblico, di livello nazionale, regionale e locale;

c)  gli incarichi dirigenziali, interni e esterni, comunque denominati, nelle pubbliche amministrazioni, negli enti pubblici e negli enti di diritto privato in controllo pubblico di livello nazionale, regionale e locale;

d)  gli incarichi di amministratore di ente di diritto privato in controllo pubblico, di livello nazionale, regionale e locale;

e)  gli incarichi di direttore generale, direttore sanitario e direttore amministrativo nelle aziende sanitarie locali del servizio sanitario nazionale;

non possono essere attribuiti solo «a coloro che siano stati condannati, anche con sentenza non passata in giudicato, per uno dei reati previsti dal capo I del titolo II del libro secondo del codice penale».

Il d.lgs. n. 39/2014, pertanto, esclude dalla conferibilità degli incarichi di cui alle lettere a), b), c), d), e), di cui supra, solo i soggetti che siano stati condannati «anche con sentenza non passata in giudicato» e non anche i soggetti condannati in primo grado con sospensione della pena e non menzione della pena nel casellario giudiziale.

Con nota del 19 settembre 2013, il Vice Sindaco del Comune di Martignano (LE), aveva interpellato la Commissione indipendente per la Valutazione la trasparenza e l'Integrità delle amministrazioni pubbliche - Autorità Nazionale Anticorruzione, richiedendo un parere in ordine all'applicazione dell'art. 3 del d.lgs. n. 39/2013.

La CIVIT con nota n. 5701/2013, ad oggetto: "Nota del 19 settembre 2013 - Parere in ordine all'applicazione dell'art. 3 del d.lgs. n. 39/2013", ha comunicato al Vice Sindaco del Comune di Martignano che: «Con riferimento alla nota in oggetto la Commissione, nella seduta del 16 ottobre 2013, ha rilevato che la formulazione del quesito richiede la soluzione della questione dell'efficacia nel tempo della normativa e in particolare se si debba o meno applicare l'art. 3 del d.lgs. n. 39/2013 nel caso di sentenza non definitiva pronunciata anteriormente alla data del 4 maggio 2013 (data di entrata in vigore del d.lgs. n. 39/2013), nonché della questione della rilevanza, ai fini della inconferibilità, delle sentenze di condanna che non abbiano irrogato l'interdizione dai pubblici uffici nonché di quella delle conseguenze della sospensione condizionale della pena. La Commissione, pertanto, ritenendo che la soluzione dei problemi delineati non può prescindere da una interpretazione generale, ai sensi delle modifiche introdotte all'art. 16, comma 3 del d.lgs. n. 39/2013, ha deciso di trasmettere la nota al Ministro per la pubblica amministrazione e la semplificazione, perché valuti l'opportunità di tenerne eventualmente conto in sede di adozione delle direttive e delle circolari concernenti l'interpretazione e l'applicazione delle disposizioni del suindicato decreto. Firmato Antonella Bianconi».

La CIVIT ha successivamente trasmesso al Comune di xxxxxxxxxxx la  nota n. 8650/2013 del 24 settembre 2013 che si  riporta: «Si comunica che la Commissione, nelle sedute dell'11 e del 12 settembre 2013, visto il testo del novellato articolo 16, comma 3 del d.lgs. n. 39/2013, ha deliberato di trasmettere al Ministro per la pubblica amministrazione e la semplificazione la Vs. richiesta di parere.

Fto. Antonella Bianconi Segretario Generale

A tale specifico quesito l'Autorità Nazionale Anticorruzione non ha mai fornito puntuale risposta; fatto che ha indotto il Comune di xxxxxxxxxxxxx ad inoltrare un quesito a "Leggi d'Italia" (www.entilocali.leggiditalia.it)e che interamente riporto, infra, assieme alla risposta a cura di Grazia Vivarelli:

Quesito: «L'art. 166 c.p. stabilisce che "La condanna a pena condizionalmente sospesa non può costituire in alcun caso, di per sé sola, motivo per l'applicazione di misure di prevenzione, né d'impedimento all'accesso a posti di lavoro pubblici o privati tranne i casi specificamente previsti dalla legge, né per il diniego di concessioni, di licenze o di autorizzazioni necessarie per svolgere attività lavorativa"; si chiede di sapere se l'inconferibilità di incarichi pubblici dirigenziali, di cui all'art. 3 del d.lgs. 08-04-2013, n. 39, in ipotesi di condanna penale non definitiva per presunto abuso d'ufficio, ex art. 323 c.p., trovi o meno applicazione anche nei confronti di personale interno, nelle ipotesi di condanna con sospensione condizionale della pena e non menzione nel casellario giudiziario».

 

Risposta al quesito: «L'art. 3 del d.lgs. 08-04-2013, n. 39 sotto la rubrica "Inconferibilità di incarichi in caso di condanna per reati contro la pubblica amministrazione" stabilisce che:

1. A coloro che siano stati condannati, anche con sentenza non passata in giudicato, per uno dei reati previsti dal capo I del titolo II del libro secondo del codice penale, non possono essere attribuiti:

a) gli incarichi amministrativi di vertice nelle amministrazioni statali, regionali e locali;

b) gli incarichi di amministratore di ente pubblico, di livello nazionale, regionale e locale;

c) gli incarichi dirigenziali, interni e esterni, comunque denominati, nelle pubbliche amministrazioni, negli enti pubblici e negli enti di diritto privato in controllo pubblico di livello nazionale, regionale e locale;

d) gli incarichi di amministratore di ente di diritto privato in controllo pubblico, di livello nazionale, regionale e locale;

e) gli incarichi di direttore generale, direttore sanitario e direttore amministrativo nelle aziende sanitarie locali del servizio sanitario nazionale.

 

L'art. 166 c.p. stabilisce che "La condanna a pena condizionalmente sospesa non può costituire in alcun caso, di per sé sola, motivo per l'applicazione di misure di prevenzione, né d'impedimento all'accesso a posti di lavoro pubblici o privati tranne i casi specificamente previsti dalla legge, né per il diniego di concessioni, di licenze o di autorizzazioni necessarie per svolgere attività lavorativa.

 

Si ritiene che, poiché occorre preferirsi un'interpretazione in bonam partem, trattandosi comunque di effetti derivanti da condanna penale, deve ritenersi che l'art. 3 del d.lgs. 08-04-2013, n. 39, in combinato disposto con l'art. 166 c.p., non autorizza l'effetto ostativo al conferimento di incarichi dirigenziali in caso di condanna anche non definitiva per abuso d'ufficio a pena condizionalmente sospesa.

 

Infatti, l'art. 166 c.p. fa salvi i casi specificatamente previsti dalla legge, tra cui non possono farsi rientrare le ipotesi previste dall'art. 3 L. cit. che non prevede espressamente una deroga all'art. 166 c.p..

 

A tal proposito, infatti, si consideri che quando il Legislatore ha inteso derogare al principio espresso dall'art. 166 c.p., lo ha fatto espressamente. Così, ad esempio, in materia di effetti ostativi all'elettorato, la Cass. civ. Sez. I, 01-12-2011, n. 25732 ha stabilito che "La pena accessoria della privazione dei diritti elettorali, conseguente alla commissione del delitto di turbativa delle elezioni politiche ed amministrative, rimane efficace anche quando sia stata disposta la sospensione condizionale della pena detentiva inflitta, atteso che il principio dell'estensione del beneficio alla pena accessoria, stabilito in via generale nell'art. 166 cod. pen., è stato espressamente derogato, con riferimento ai reati elettorali, dall'art. 2, comma secondo, del d.p.r. 20 marzo 1967, n. 223, come sostituito dall'art. 1 della Legge 16 gennaio 1992, n. 15 ai sensi del quale "la sospensione condizionale della pena non ha effetto ai fini della privazione del diritto di elettorato".

 

Conclusivamente, possono conferirsi incarichi dirigenziali interni ed esterni in caso di condanna anche non definitiva per abuso d'ufficio, a pena sospesa in via condizionale».

 

Riferimenti normativi e contrattuali

Art. 166, c.p.

Art. 323, c.p.

d.lgs. 08-04-2013, n. 39, art. 3

Riferimenti di giurisprudenza

Cass. civ. Sez. I, 01-12-2011, n. 25732

 

Successivamente l'Autorità Nazionale Anticorruzione ha emanato l'Orientamento n. 54 del 03 luglio 2014, evidenziando che: «Non rileva ai fini dell'inconferibilità di incarichi in caso di condanna, anche non definitiva, per reati contro la pubblica amministrazione, ex art. 3 del d.lgs. n. 39/2013, la concessione della sospensione condizionale della pena (Corte Cost., 31 marzo 1994, n. 118; Corte Cost., 3 giugno 1999, n. 206)».

 

In base a tale Orientamento dell'Autorità Nazionale Anticorruzione, il Segretario generale del Comune di xxxxxxxxxxxxx, in qualità di responsabile anticorruzione, ha trasmesso al Responsabile del Servizio tecnico comunale (colpito, lo si ripete, da condanna a otto mesi di reclusione, pena sospesa e non menzione nl casellario giudiziale), la nota del 19 agosto 2014, prot. 2592 che si riporta integralmente, infra:

 

«Con riferimento alle norme di cui all'oggetto, la Sottoscritta in qualità di Responsabile della Prevenzione della Corruzione, visto il decreto n. 3 prot. n. 1793 del 05 giugno 2014 con cui il Sindaco incarica la S.V. in qualità di Responsabile del Servizio III Tecnico di questo Comune comunica quanto segue.

Consta alla scrivente ed al Sindaco, la sussistenza nei suoi confronti, d'altronde confermata con sua dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà agli atti d'ufficio, di sentenza di condanna non definitiva pronunciata dal Tribunale di Lecce per il reato di cui all'art.323 c.p. con la concessione del beneficio della non menzione e della sospensione condizionale della pena.

La questione circa la rilevanza o meno della sospensione condizionale della pena ai fini dell'inconferibilità dell'incarico è stata anche in questo ente molto discussa e dibattuta anche in termini di applicazione delle norme con riferimento all'efficacia temporale delle stesse. Dopodiché con delibera n. 46 del 27 giugno 2013 la ex CIVIT (oggi ANAC) Autorità nazionale preposta a vigilare sul rispetto delle norme di cui al d.lgs. n. 39/2013, ha precisato che le disposizioni introdotte dal decreto, sono di immediata applicabilità e quindi si estendono anche agli incarichi già conferiti alla data di entrata in vigore del Decreto.

Successivamente con delibera n. 57 dell'11 luglio 2013 la ex CIVIT ha precisato che le disposizioni in materia di inconferibilità e incompatibilità degli incarichi di cui agli artt. 3, 4 e 9 del citato d.lgs. n. 39/2013, trovano generale applicazione.

Ritenendo sussistere le condizioni di legge per dichiarare inconferibile l'incarico affidatole di responsabile del Servizio III - Servizio Tecnico con decreto del Sindaco prot. n. 13 del 03 gennaio 2013, con proprio successivo decreto n. 2/2013 - prot. n. 2445 del 22/07/2013 il Vicesindaco provvedeva a revocare detto incarico. Di conseguenza con nota prot. n. 3306 del 18/10/2013 la S.V. nel ritenere illegittimo tale atto rappresentava che pur essendo stato emesso in applicazione dell'art. 3 del d.lgs. n. 39/2013 ed in esecuzione di sentenza penale non definitiva n. 253/13 del Tribunale di Lecce, tale decreto non teneva conto che la pena era stata sospesa alle condizioni di legge ed era stato inoltre concesso il beneficio della non menzione della condanna. Faceva notare come anche autorevole dottrina affermasse che possono conferirsi incarichi dirigenziali interni ed esterni in caso di condanna anche non definitiva per abuso d'ufficio, a pena sospesa in via condizionale (Vedi in proposito Leggi d'Italia - Enti Locali -  Quesiti). Ciò in considerazione che  l'art. 166 c.p. stabilisce "La condanna a pena condizionalmente sospesa non può costituire in alcun caso, di per sé sola, motivo per l'applicazione di misure di prevenzione, né d'impedimento all'accesso a posti di lavoro pubblici o privati tranne i casi specificamente previsti dalla legge, né per il diniego di concessioni, di licenze o di autorizzazioni necessarie per svolgere attività lavorativa";

Trattandosi quindi di effetti derivanti da condanna penale, si doveva ritenere secondo interpretazione in bonam  partem,  che l'art. 3 del d.lgs. 08-04-2013, n. 39, in combinato disposto con l'art. 166 c.p., non autorizzasse l'effetto ostativo al conferimento di incarichi dirigenziali in caso di condanna anche non definitiva per abuso d'ufficio a pena condizionalmente sospesa. Infatti, l'art. 166 c.p. fa salvi i casi specificatamente previsti dalla legge, tra cui non possono farsi rientrare le ipotesi previste dall'art. 3 L. cit. che non prevede espressamente una deroga all'art. 166 c.p. Infatti quando il Legislatore ha inteso derogare al principio espresso dall'art.166 c.p., lo ha fatto espressamente.  Così, ad esempio, in materia di effetti ostativi all'elettorato, la Cass. civ. Sez. I, 01-12-2011, n. 25732 ha stabilito che "La pena accessoria della privazione dei diritti elettorali, conseguente alla commissione del delitto di turbativa delle elezioni politiche ed amministrative, rimane efficace anche quando sia stata disposta la sospensione condizionale della pena detentiva inflitta, atteso che il principio dell'estensione del beneficio alla pena accessoria, stabilito in via generale nell'art. 166 cod. pen., è stato espressamente derogato, con riferimento ai reati elettorali, dall'art. 2, comma secondo, del d.p.r. 20 marzo 1967, n. 223, come sostituito dall'art. 1 della Legge 16 gennaio 1992, n. 15 ai sensi del quale "la sospensione condizionale della pena non ha effetto ai fini della privazione del diritto di elettorato".

Per le suesposte ragioni Ella chiedeva di essere reintegrato nella posizione di responsabile del Servizio III - Servizio Tecnico - per aver subito, a suo dire, la revoca ingiusta ed illegittima dall'incarico di Responsabile di Servizio incaricato di Posizione Organizzativa.

Questo Ente nel dubbio interpretativo dell'applicabilità della norma in presenza di sospensione condizionale della pena, con nota indirizzata alla Civit in data 19 settembre 2013 richiedeva all'Autorità Nazionale Anticorruzione di esprimere un proprio parere per rendere indicazioni sulla questione testé esposta. Con nota prot. n. 5701/2013 acquisita al n. 3421 del 31 ottobre 2013 la Civit ha comunicato a questo ente che "nella seduta del 16 ottobre 2013 la Commissione ha rilevato che la formulazione del quesito richiede  la soluzione della questione dell'efficacia nel tempo della normativa ed in particolare se si debba o meno applicare l'art. 3 del d.lgs. n. 39/2013 nel caso di sentenza non definitiva pronunciata anteriormente alla data del 04 maggio 2013 (data di entrata in vigore del d.lgs. n. 39/2013), nonché della questione della rilevanza, ai fini della inconferibilità, delle sentenze di condanna che non abbiano irrogato l'interdizione dai pubblici uffici nonché di quella delle conseguenze della sospensione condizionale della pena. La Commissione, pertanto, ritenendo che la soluzione dei problemi delineati non può prescindere da un'interpretazione generale, ai sensi delle modifiche introdotte all'art. 16 comma 3 del d.lgs. n. 39/2013, ha deciso di trasmettere la nota al Ministero per la pubblica amministrazione e la semplificazione perché valuti l'opportunità di tenerne eventualmente conto in sede di adozione delle direttive e delle circolari concernenti l'interpretazione e l'applicazione delle disposizioni del suindicato decreto"

A fronte degli irrisolti problemi interpretativi ed al rischio dell'insorgenza di contenzioso con la SV. il Vicesindaco f.f. a fini cautelativi provvedeva a revocare il proprio precedente decreto n. 2 prot. n.2445 del 22/07/2013 con cui ed è stato dichiarato inconferibile l'incarico di responsabile del Servizio III - Servizio Tecnico - attribuito alla S.V. e disponeva la reintegrazione del decreto del Sindaco di xxxxxxxxxxx prot. n. 13 del 03 gennaio 2013, nella parte in cui incaricava il Geom. xxxxxxxxxxxxxx della responsabilità del Servizio III- Servizio Tecnico con correlato incarico di posizione organizzativa.

Reintegrava infine con effetto immediato la S.V, nell'incarico di responsabile del Servizio III- Servizio Tecnico incaricato di posizione organizzativa ed infine disponeva di trasmettere il provvedimento alla CiVIT - Autorità Nazionale Anticorruzione ai sensi delle disposizioni di cui al d.lgs. n. 39/2013.
La sottoscritta con nota prot. n. 3981 del 23/12/2013 trasmetteva il primo ed il secondo provvedimento del Vicesindaco all'ex CIVIT in esecuzione delle disposizioni di cui al d.lgs. n. 39/2013 .

Il provvedimento ha esplicato i suoi effetti senza rilievi, tanto che a seguito delle elezioni amministrative del 25 maggio 2014, il nuovo Sindaco (che in precedenza svolgeva funzioni di Vicesindaco) ha ritenuto doverle confermare il conferimento dell'incarico di Responsabile del Servizio III- Servizio Tecnico con correlato incarico di posizione organizzativa.

Tuttavia con recente nota di Orientamento, n. 54 del 06 agosto 2014, l'ANAC si è finalmente pronunciata in materia di sospensione condizionale della pena affermando che «Non rileva ai fini dell'inconferibilità di incarichi in caso di condanna, anche non definitiva, per reati contro la pubblica amministrazione, ex art. 3 del d.lgs. n. 39/2013, la concessione della sospensione condizionale della pena (Corte Cost., 31 marzo 1994, n. 118; Corte cost., 3 giugno 1999, n. 206)»

Alla luce dell'autorevole orientamento interpretativo da parte dell'Autorità che istituzionalmente è chiamata a gestire anche tutte le attività inerenti l'applicazione delle norme di cui al d.lgs. n. 39/2013, è evidente come s'imponga alla Sottoscritta l'obbligo di agire in conformità a tale interpretazione.

A mente pertanto dell'art. 15 del d.lgs. n. 39/2013 ai sensi del quale il  responsabile  del   piano   anticorruzione   di   ciascuna amministrazione pubblica cura, anche attraverso   le   disposizioni   del   piano   anticorruzione,    che nell'amministrazione siano  rispettate  le  disposizioni  del  decreto sulla inconferibilità e incompatibilità degli incarichi ed a tal fine contesta  all'interessato  l'esistenza  o l'insorgere delle situazioni di inconferibilità  o  incompatibilità, la Sottoscritta nella summenzionata qualità, contesta la sussistenza di una causa d'inconferibilità all'incarico di cui al  decreto del Sindaco n. 3 prot. n. 1793 del 05 giugno 2014 ed assegna alla S.V. sette giorni dal ricevimento della presente per presentare eventuali controdeduzioni alla presente.

Si comunica infine al Sindaco che legge la presente per conoscenza, che a mente del comma 2 dell'art. 15 cit., il responsabile della prevenzione della corruzione è tenuto a segnalare i casi  di  possibile  violazione  delle disposizioni   del   decreto n. 39/2013 all'Autorità nazionale anticorruzione, all'Autorità garante della concorrenza e del mercato ai fini dell'esercizio delle funzioni di cui  alla  legge  20  luglio 2004, n. 215, nonché alla Corte dei  Conti,  per  l'accertamento  di eventuali responsabilità amministrative ».

 

Alla nota del 19 settembre 2013,  Prot. 2592, delSegretario generale del Comune di Martignano (LE), faceva seguito la controdeduzione del tecnico comunale del 22 agosto 2014, ad oggetto: "Riscontro nota, prot. n. 2592 del 19 agosto 2014 - provvedimenti in applicazione artt. 3 e 15 del d.lgs. n. 39/2013," che si riporta integralmente infra:

 

«Il sottoscritto Geom. xxxxxxxxxxx in qualità di Responsabile del Servizio Tecnico del Comune di xxxxxxxx significa quanto segue:

PREMESSO CHE

- con nota prot. n. 2592 del 19 agosto 2014 la S.V. comunicava che alla luce di un Orientamento dell'Anac sussisterebbe «una causa d'inconferibilità all'incarico di cui al decreto del Sindaco n. 3 prot. 1793 del 05 giugno 2014»;

- in particolare nella nota della S.V. si legge che «l'Anac si è finalmente pronunciata in materia di sospensione condizionale della pena affermando che "non rileva ai fini dell'inconferibilità di incarichi in caso di condanna, anche non definitiva, per reati contro la pubblica amministrazione, ex art. 3 del d.lgs. n. 39/2013, la concessione della sospensione condizionale della pena»;

tutto ciò premesso, lo scrivente osserva quanto appresso, affinché la S.V. rivaluti gli elementi già forniti dallo scrivente e pertanto provveda a revocare/annullare la nota cui si riscontra.

* * * * *

1.- In primo luogo, preme evidenziare che l'Orientamento dell'Anac è privo di valore vincolante, con la conseguenza che quanto si legge nell'Orientamento medesimo citato dalla S.V. (vale a dire n. 54 del 6.8.2014) può considerarsi al più un mero parere.

2.- In secondo luogo, proprio nella nota cui si riscontra, si legge che l'A.c. di xxxxxxxxxxx inoltrava alla Civit in data 19.9.2013 la richiesta di un parere relativo all'interpretazione dell'art. 3 del d.lgs. n. 39 del 2013.

Più precisamente, «con nota prot. n. 5701/2013 acquisita al n. 3421 del 31 ottobre 2013 la Civit ha comunicato a questo ente che nella seduta del 16 ottobre 2013 la Commissione ha rilevato che la formulazione del quesito richiede la soluzione della questione dell'efficacia nel tempo della normativa ed in particolare se si debba o meno applicare l'art. 3 del d.lgs. 39/2013 nel caso di sentenza non definitiva pronunciata anteriormente alla data del 04 maggio 2013 (data di entrata in vigore del d.lgs. n. 39/2013), nonché della questione della rilevanza, ai fini della inconferibilità, delle sentenze di condanna che non abbiano irrogato l'interdizione dai pubblici uffici nonché di quella delle conseguenze della sospensione condizionale della pena. La Commissione, pertanto, ritenendo che la soluzione dei problemi delineati non può prescindere da un'interpretazione generale, ai sensi delle modifiche introdotte all'art. 16 comma 3 del d.lgs. 39/2013, ha deciso di trasmettere la nota al Ministero per la pubblica amministrazione e la semplificazione perché valuti l'opportunità di tenerne eventualmente conto in sede di adozione delle direttive e delle circolari concernenti l'interpretazione e l'applicazione delle disposizioni del suindicato decreto».

Ebbene, ad oggi, il Ministero non ha ancora dato risposta al quesito e pertanto non si comprendono le ragioni in base alle quali la S.V. abbia espresso le proprie perplessità in ordine alla conferibilità - del tutto legittima - in capo allo scrivente dell'incarico di responsabile del servizio tecnico.

Ed invero, l'assenza di qualsivoglia motivazione nella nota della S.V. rende la stessa illegittima ai sensi dell'art. 3 della L. n. 241 del 1990.

3.- In terzo luogo, si ribadisce quanto già ampiamente illustrato nella nota prot. n. 3306 del 18.10.2013 a firma dello scrivente di riscontro al decreto di revoca dell'incarico di posizione organizzativa (prot. n. 3 del 2013 a firma del Vicesindaco).

Ed invero, autorevole dottrina (e ciò è già a conoscenza della S.V. perché indicata nella nota del sottoscritto del 18.10.2013) ha dato un'interpretazione certamente da condividere dell'art. 3 del d.lgs. n. 39 del 2013 in combinato disposto con l'art. 166 c.p..

Più precisamente, la lettura orientata degli articoli appena richiamati non consente affatto l'effetto ostativo al conferimento di incarichi dirigenziali in caso di condanna anche non definitiva per abuso d'ufficio a pena condizionalmente sospesa.

Più in particolare, l'art. 166 c.p. fa salvi i casi specificatamente previsti dalla legge tra cui non rientrano le ipotesi previste dall'art. 3 del d.lgs. n. 39.

Ed ancora, si osserva che allorquando il legislatore abbia inteso derogare al principio di cui all'art. 166 c.p. lo ha fatto espressamente: cosa che non si è verificata per quanto attiene alle fattispecie relative al caso che ci occupa.

4.- Infine, lo scrivente osserva che un eventuale provvedimento di revoca dell'incarico di responsabile del servizio tecnico (che comunque spetterebbe al Sindaco dell'A.c. di xxxxxxxxx), causerebbe ingenti danni sia in capo al sottoscritto che in capo alla p.A. comunale ,non soltanto di natura economica, ma anche di natura organizzativa.

Con ogni riserva di tutela, anche di carattere risarcitorio, nelle competenti sedi giurisdizionali».

Alle controdeduzioni fornite dal dipendente comunale interessato, il Sindaco del Comune di xxxxxx ha ritenuto di non far seguire alcun provvedimento di revoca al tecnico comunale dell'incarico di responsabile del servizio tecnico, al fine di non subire eventuali azioni risarcitore che potrebbero vedere soccombere il Comune.

 

Si precisa, infine, che il d.lgs. n. 39/2013, all'art. 3, comma 4 prevede che: «Nei casi di cui all'ultimo periodo dei commi 2 e 3, salve le ipotesi di sospensione o cessazione del rapporto, al dirigente di ruolo, per la durata del periodo di inconferibilità, possono essere conferiti incarichi diversi da quelli che comportino l'esercizio delle competenze di amministrazione e gestione. È in ogni caso escluso il conferimento di incarichi relativi ad uffici preposti alla gestione delle risorse finanziarie, all'acquisizione di beni, servizi e forniture, nonché alla concessione o all'erogazione di sovvenzioni, contributi, sussidi, ausili finanziari o attribuzioni di vantaggi economici a soggetti pubblici e privati, di incarichi che comportano esercizio di vigilanza o controllo. Nel caso in cui l'amministrazione non sia in grado di conferire incarichi compatibili con le disposizioni del presente comma, il dirigente viene posto a disposizione del ruolo senza incarico per il periodo di inconferibilità dell'incarico».

I fatti esposti evidenziano, comunque, una situazione frastagliata ed incerta, in attesa, magari, che nel merito si pronuncino, su casi analoghi, i competenti organi giurisdizionali, le cui decisioni porterebbero maggior chiarezza alla questione in esame.

Martignano (LE) 15 gennaio 2015                                                                           

Prof. Luigino SERGIO già Direttore Generale della Provincia di Lecce