Prof. Luigino SERGIO
La natura giuridica della fondazione costituita da soggetti pubblici
Il quesito: Qual è la natura giuridica di una fondazione come "La Notte della Taranta", costituita da soggetti pubblici: è quella di soggetto giuridico privato o essa ha altra natura giuridica differente da quella privatistica?
E' applicabile alla fondazione costituita da soggetti pubblici il Codice dei contratti, di cui al d.lgs. n. 163/2006 e la normativa pubblicistica concernente l'accesso agli atti?
Il merito: L'art. 14 c.c. disciplina l'istituto delle fondazioni.
In particolare il citato art. stabilisce che «le associazioni e le fondazioni devono essere costituite con atto pubblico».
Il successivo art. 16, poi, al primo comma, afferma che «l'atto costitutivo e lo statuto devono contenere la denominazione dell'ente, l'indicazione dello scopo, del patrimonio e della sede, nonché le norme sull'ordinamento e sulla amministrazione».
Da quanto precede si comprende quindi che elementi essenziali ai fini della validità ed efficacia di una fondazione sono la costituzione per atto pubblico e il fatto che la stessa si doti di uno statuto, che ne regoli il funzionamento.
Quindi, ogni negozio istitutivo di fondazione deve contenere la determinazione - operata dal fondatore - dello scopo, non generico ed imprecisato, assegnato all'ente eridigendo.
Ora, in relazione alla questione di cui è causa, vale a dire la Fondazione della "Notte della Taranta", si evince che la stessa è stata costituita con atto pubblico per notaro Alfredo Positano, iscritto nel ruolo del distretto Notarile di Lecce, fra Regione Puglia, Provincia di Lecce, Unione di Comuni della Grecía Salentina, Istituto "Diego Carpitella", in data 27 agosto 2008.
L'art. 1 del predetto atto costitutivo stabilisce al secondo comma che la «la fondazione è retta dalle norme del presente Atto costitutivo e da quelle contenute nello Statuto».
Per quanto attiene poi alla normativa applicabile, l'art. 22 dello Statuto, rubricato Clausole di rinvio, stabilisce che «per quanto non previsto dal presente statuto si applicano le disposizioni del Codice Civile e le norme di legge vigenti in materia».
È proprio da quest'ultima norma che bisogna partire per delineare la particolare natura della Fondazione della "Notte della Taranta".
Dall'esame delle norme del codice civile si evince che la Fondazione è un istituto di natura privatistica (art. 15 e ss. c.c.) che può essere definita come una stabile organizzazione predisposta per la destinazione di un patrimonio ad un ben determinato scopo di pubblica utilità (scopo di natura assistenziale, scientifica, culturale).
Come accade per l'associazione anche la Fondazione si situa nell'ambito delle Istituzioni, ovvero delle organizzazioni collettive attraverso cui i soggetti fondatori perseguono scopi superindividuali: è escluso pertanto lo scopo di lucro.
Il rinvio da parte dell'art. 22 dello Statuto della Fondazione della "Notte della Taranta" alle disposizioni del codice civile ha però portato a ritenere - con molta probabilità erroneamente - che la Fondazione de qua fosse in tutto e per tutto un istituto a carattere privatistico. Ciò però sembra da escludere stante i soci della stessa che sono enti pubblici.
Da ciò, infatti, sorge la necessità di dare una qualificazione giuridica alla Fondazione.
Alla Fondazione de qua si applicano le norme del codice civile relativamente alla sola gestione economico finanziaria e patrimoniale, mentre per quanto non espressamente previsto dallo Statuto, oltre le disposizioni del Codice Civile si applicano anche le norme di legge vigenti in materia (dunque non soltanto l'ordinamento civilistico).
Tali disposizioni sono in linea con quanto previsto dal nostro ordinamento a proposito di Fondazioni liriche, che consente «una fisiologica promiscuità della disciplina normativa inerente l'azione dei nuovi soggetti e la creazione di strutture "di confine" tra il pubblico ed il privato […] presupposto per la creazione di regimi giuridici "di diritto speciale", solitamente connotati sia da aspetti pubblicistici che da profili privatistici».
In proposito, la giurisprudenza ritiene che le fondazioni liriche siano, a fronte del nomen juris, «organismi di diritto pubblico, sottoposti al controllo della Corte dei Conti […] e quindi assoggettate ad una normativa speciale di gran lunga più penetrante di quella stabilita in via generale dall'art. 25 del Codice Civile».
Ora, per quanto attiene alla natura giuridica della fondazione de qua appare opportuno verificare se essa possa o meno essere qualificata come organismo di diritto pubblico.
Infatti, se si dovesse ritenere essere un organismo di diritto pubblico, essa sarebbe tenuta a seguire procedure ad evidenza pubblica nell'affidamento dei propri appalti, anche in quelli di servizi ancorché siano presenti profili di sponsorizzazione, a tutela del principio della concorrenza.
Da ciò quindi deriva la necessità di definire l'istituto dell'organismo di diritto pubblico per poi valutare la riconducibilità della Fondazione "La Notte della Taranta" a tale paradigma giuridico.
Con la direttiva comunitaria n. 18/2004 (art. 1, comma 9) ed il d.lgs. n. 163/2006 (art. 3, comma 26), c.d. Codice degli appalti pubblici, il legislatore ha codificato i presupposti perché si abbia organismo di diritto pubblico.
In particolare, l'«organismo di diritto pubblico» è qualsiasi organismo, anche in forma societaria:
- istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale;
- dotato di personalità giuridica;
- la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d'amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico».
Alla qualificazione di un soggetto quale organismo di diritto pubblico consegue che esso è ritenuto amministrazione aggiudicatrice (art. 3, comma 25, d.lgs. n. 163/2006) e che ad esso si applicano le norme concernenti l'evidenza pubblica e sulla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
La Fondazione "La Notte della Taranta" ha in sé tutti i requisiti previsti dalla citata normativa comunitaria e statuale, in quanto:
- è stata istituita per soddisfare specificamente esigenze di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale;
- è dotata di personalità giuridica;
- riceve finanziamenti in modo maggioritario (al momento quasi esclusivamente) dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico;
- è soggetta al controllo degli enti pubblici territoriali;
- ha gli organi di amministrazione, di direzione e di vigilanza costituiti da membri totalmente designati dagli enti pubblici territoriali.
A conferma di quanto sopra il Consiglio di Stato - in una vicenda simile a quella in questione - ha riconosciuto alla Fondazione Carnevale di Viareggio la natura di organismo di diritto pubblico e ne ha assoggettato gli atti di gara (in quanto dotati di rilevanza pubblicistica) alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Ebbene, la pronuncia anzidetta ha origine da un appello avverso una sentenza del TAR Toscana che aveva escluso la giurisdizione relativamente ad atti di gara posti in essere dalla Fondazione, per aver ritenuto che essa avesse natura privatistica, sulla scorta della disposizione, contenuta nello statuto, per cui essa è «ente con piena capacità giuridica di diritto privato», non destinatario delle regole di evidenza pubblica. Al fine di verificare l'attendibilità del giudizio di primo grado il Consiglio di Stato, dopo aver individuato la nozione di organismo di diritto pubblico ai sensi della prefata normativa comunitaria e statuale ed aver rilevato la sussistenza dei requisiti dell'organismo di diritto pubblico con riguardo alla Fondazione Carnevale di Viareggio, ha ravvisato in essa anche il requisito della personalità giuridica, alla luce dell'interpretazione estensiva fornita, in conformità dell'effetto utile, dalla giurisprudenza comunitaria che valorizza la sussistenza di una soggettività giuridica in senso lato anche di matrice privatistica.
Per quanto concerne poi il requisito dell'influenza dominante è sufficiente ricordare che il Comune di Viareggio nomina tutti i componenti del Consiglio di Amministrazione e del Collegio dei Revisori dei Conti, dotando la Fondazione di un patrimonio iniziale, conferendogli periodici contributi, sia preventivi che a consuntivo del bilancio ed esercitando un penetrante potere di controllo sugli organi e sull'attività.
Inoltre, sempre nella decisione supra richiamata, il Consiglio di Stato ha ritenuto «sussistente il requisito teleologico dato dalla finalizzazione dell'istituzione dell'ente al fine di soddisfare specificamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale» e ha ritenuto altresì che gli atti di gara adottati dalla Fondazione sono atti di natura pubblicistica, sottoposti alla giurisdizione amministrativa, qualificata in termini di esclusività dall'art. 6 della legge n. 205/2000 e, poi, dall'art. 244 del Codice dei contratti pubblici, da ultimo trasfuso nell'art. 133, comma 1, lett. e, n. 1 del Codice del processo amministrativo di cui all'allegato 1 al d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104.
Ancora, le norme comunitarie e quelle statuali relative all'organismo di diritto pubblico incidono anche sul tema concernente la disciplina del diritto d'accesso ai documenti amministrativi.
In proposito, l'art. 23 della L. n. 241/1990 dispone che «il diritto di accesso di cui all'articolo 22 si esercita nei confronti delle pubbliche amministrazioni, delle aziende autonome e speciali, degli enti pubblici e dei gestori di pubblici servizi. Il diritto di accesso nei confronti delle Autorità di garanzia e di vigilanza si esercita nell'ambito dei rispettivi ordinamenti, secondo quanto previsto dall'articolo 24».
Si è posta in giurisprudenza la questione della operatività delle norme di cui alla L. n 241/1990 con riferimento agli atti delle procedure di gara ad evidenza pubblica comunitaria svolte da soggetti che, pur qualificandosi come organismi di diritto pubblico, non siano qualificabili come enti pubblici alla stregua dell'ordinamento statuale.
Il TAR Lombardia nel dare soluzione ad una vicenda originata dalla presentazione di una richiesta ostensiva avente ad oggetto gli atti di una gara ad evidenza pubblica comunitaria effettuata dall'AGIP S.p.a. che aveva addotto a sostegno del rigetto dell'actio ad exhibendum la propria veste societaria e, pertanto la propria natura privata, inferendone la propria non assoggettabilità alle regole della trasparenza amministrativa dettate dalla L. n. 241/1990, si mostrava di avviso contrario, enunciando il principio secondo cui in tutti i casi in cui il soggetto procedente esplica attività funzionalizzata mediante lo svolgimento di gare ad evidenza pubblica comunitaria, deve trovare applicazione la disciplina sull'accesso ai documenti amministrativi, in quanto la caratterizzazione pubblicistica dell'attività svolta rende irrilevante la natura privatistica o la veste societaria dell'ente in questione.
In altre parole nel perimetrare l'ambito di invocabilità del diritto di accesso, occorre fare riferimento, non tanto alla natura formale dell'ente nei cui confronti è esercitata l'actio ad exhibendum, quanto, piuttosto alla natura in concreto dell'attività svolta, con la conseguenza che le regole sulla trasparenza vanno rispettate in ogni caso di azione funzionalizzata, da conformare ai principi dell'imparzialità ex art. 97 Cost..
Detto in dettaglio, la sottoposizione degli organismi di diritto pubblico e delle imprese pubbliche ad un regime di conoscibilità degli atti diverso rispetto a quello in cui sono sottoposti gli enti qualificabili come pubblici alla stregua del diritto interno, costituirebbe una irragionevole discriminazione, atteso che entrambe le figure soggettive in questione sono comunque tenute all'osservanza delle procedure di evidenza pubblica e al rispetto dell'esigenza di imparzialità.
Il Consiglio di Stato ha, poi, osservato che «il recepimento della nozione di organismo di diritto pubblico ha contribuito, in via generale, ad allargare l'ambito dei concetti di atto amministrativo e di soggetto amministrativo. Con riguardo alla disciplina dell'accesso, la nozione di pubblica amministrazione e più in generale dei soggetti indicati dall'art. 23 della L. n. 241/1990 deve essere intesa in senso ampio tale da ricomprendere anche gli organismi di diritto pubblico» con l'effetto di ritenere che gli atti di una procedura ad evidenza pubblica (o anche di una procedura negoziata) indetta da un organismo di diritto pubblico, siano "accessibili" ai sensi dell'art. 25 della L. n. 241/1990.
Quanto riportato supra è stato oggetto di breve commento da parte del Segretario Generale della Provincia di Lecce, Giacomo MAZZEO, integralmente riportato infra:
«L'analisi ricostruttiva condotta da Luigino Sergio è, a mio avviso, apprezzabile per il pregio giuridico e l'esaustività delle argomentazioni addotte.
Da quanto riferito è desumibile che la Fondazione "Notte della Taranta" abbia tutte le caratteristiche di un "organismo di diritto pubblico" secondo la concezione comunitaria, recepita nel nostro ordinamento (art. 3, comma 26, d.lgs. n. 163/2006).
Tale connotazione comporta che la fondazione in parola abbia una natura per così dire "mista", di soggetto ora privato, ora pubblico, nel senso che essa ha una soggettività formalmente di diritto privato, ma sostanzialmente - ed in relazione a determinati effetti - di diritto pubblico.
Ne consegue l'applicazione di un regime differenziato, a seconda che si tratti di istituti disciplinati dal diritto civile ovvero di materie di rilievo pubblicistico per le quali il legislatore abbia inteso estendere l'ambito applicativo delle relative disposizioni ai cosiddetti "organismi di diritto pubblico".
Il che significa che dalla natura di "organismo di diritto pubblico" non si possono trarre conseguenze ulteriori rispetto a quelle tassativamente previste dalle norme. Soltanto all'infuori di queste, la fondazione rimane soggetta alle regole del diritto civile.
La qualificazione "pubblicistica" individuabile nella fondazione di cui trattasi fa sì che ad essa si applichi il Codice dei Contratti in virtù dell'esplicita inclusione degli organismi di diritto pubblico nel novero delle amministrazioni aggiudicatici (art. 3, comma 25, del d.lgs. n. 163/2006).
Detta fondazione è chiamata pure all'osservanza delle norme sul diritto all'accesso contenute nella L. n. 241/1990. Depone in tal senso il combinato disposto dell'art. 23 - richiamato da Luigino Sergio - e dell'art. 22, comma 1, lett. e), dal quale emerge un concetto estensivo e "funzionale" delle pubbliche amministrazioni nei cui confronti è esercitatile il diritto in argomento ("tutti i soggetti di diritto pubblico e i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario").
È, altresì, tenuta al rispetto delle disposizioni di cui al capo V del Codice dell'Amministrazione digitale, concernenti l'accesso ai documenti informatici e la fruibilità delle informazioni digitali, in quanto le stesse si applicano agli "organismi di diritto pubblico" in forza dell'espressa previsione contenuta nell'art. 2, comma 4, del d.lgs. n. 82/2005.
Peraltro, deve, a mio parere, prestare particolare attenzione agli adempimenti che l'art. 6 del d.l. n. 78/2010 (conv. con la L. n. 122/2010) prescrive a carico, tra l'altro, degli "organismi pubblici, anche con personalità di diritto privato" (comma 5).
Tale ultimo riferimento normativo, recentissimo, è la chiara dimostrazione di come l'evoluzione dell'ordinamento renda di continuo mutevoli i confini fra le connotazioni pubblicistiche e quelle privatistiche degli "organismi di diritto pubblico", nel solco di una sempre più radicata concezione sostanzialistica della Pubblica Amministrazione».
Prof. Luigino SERGIO
già Direttore Generale della Provincia di Lecce
luiginosergio@yahoo.it