Il reato di molestie attraverso l'uso dei social network

Avv. Tiziana MASOERO foro di Torino 

Una recente decisione della Suprema Corte (Cass. pen. Sez. I, 11-07-2014, n. 37596) ha chiarito che integra il reato di cui all'art. 660 codice penale l'invio di messaggi molesti, "postati" sulla pagina pubblica di Facebook della persona offesa, trattandosi di luogo virtuale aperto all'accesso di chiunque utilizzi la rete e quindi di "luogo aperto al pubblico.

I Giudici in particolare hanno precisato che l'espressione "luogo pubblico o aperto al pubblico", che non accompagnata dalla condizione della contemporanea presenza di più persone, ricorre nella previsione di talune fattispecie di reato, come ad esempio negli artt. 352, 404, 405, 660 c.p., ecc., deve intendersi, per luogo pubblico quello di diritto o di fatto continuativamente libero a tutti o a un numero indeterminato di persone mentre, per luogo aperto al pubblico, quello anche privato, al quale però, un numero indeterminato di persone ovvero un'intera categoria di persone, può accedervi senza limite o nei limiti della capienza, ma ciò solo in determinati momenti o alle condizioni poste da chi esercita un diritto sul luogo. Ne consegue dunque che la possibilità di considerare un luogo privato "aperto al pubblico", è questione di fatto in quanto dipende dalle condizioni all'accesso poste dal titolare dello ius excludendi.

La sentenza in commento pone una - delle molte - questioni applicative in materia di violazione del precetto penale in relazione a condotte realizzate sul web (in particolare facebook). Più precisamente la vicenda attiene alla configurabilità, in tali ipotesi, del reato di molestie, ex art. 660 codice penale, alla luce del tenore letterale della disposizione in esame: "in un luogo pubblico o aperto al pubblico, ovvero col mezzo del telefono".

Appare immediatamente evidente il conflitto tra due opposti interessi: da un lato la comunicazione internet, ed in particolar modo i social network, consentono, con nuove modalità, offesa di interessi penalmente tutelati; dall'altro non si può prescindere dai generali principi di tassatività del precetto penale e del divieto di analogia in malam partem.

Naturalmente tale rilievo non può essere generalizzato, atteso che per determinate figure criminose non è ipotizzabile alcuna questione di violazione del principio di tassatività. La Giurisprudenza di merito e di legittimità si è già pronunciata sulla diffamazione

aggravata dal "mezzo di pubblicità" (art. 595 co. 3 c.p.) in relazione alla pubblicazione di frasi i offensive dell'altrui reputazione pubblicate dall'autore del fatto sul proprio profilo di Facebook. In questo caso non vi è ragione di porre dubbio alcuno sulla riconducibilità del social network al concetto di mezzo di pubblicità.

La Corte di Cassazione (Cass. pen., Sez. V, 23 aprile 2014, n. 25774) non ha avuto difficoltà a ritenere integrato il reato di sostituzione di persona (art. 494 c.p.) nel caso del soggetto che realizzi un profilo servendosi dell'immagine di una persona rimasta all'oscuro dell'accaduto.

Nondimeno questi strumenti informatici possono divenire "eco" per la commissione di specifici reati: si pensi ad esempio alla istigazione a delinquere (art. 414 c.p.) o alla propaganda di idee razziste (art. 3, comma 1 lett. a), l. 13 ottobre 1975, n. 654). Nel primo caso la norma incriminatrice richiede un'istigazione avvenuta pubblicamente, ovvero (in base alla definizione legale di cui all'art. 266, co. 4 c.p.) col mezzo della stampa o con altro mezzo di propaganda: una formulazione ampia che permette di ricondurvi - senza violare il principio di tassatività - anche l'istigazione avvenuta a mezzo Facebook. Nel secondo caso, poi, la legge nulla dice in ordine al mezzo di diffusione della propaganda razzista, permettendo dunque la realizzazione della condotta anche attraverso Facebook.

Non possono, infine, essere disconosciuti gli specifici interventi del legislatore in materia. La legge 172 del 2012 ha inserito una precisa figura criminosa nell'art. 609-undecies c.p.: "chiunque allo scopo di commettere i reati di cui agli articoli 600, 600-bis, 600-ter e 600-quater, anche se relativi al materiale pornografico di cui all'articolo 600- quater.1, 600-quinquies, 609-bis, 609-quater, 609-quinquies e 609-octies, adesca un minore di anni sedici, e' punito, se il fatto non costituisce piu' grave reato, con la reclusione da uno a tre anni. Per adescamento si intende qualsiasi atto volto a carpire la fiducia del minore attraverso artifici, lusinghe o minacce posti in essere anche mediante l'utilizzo della rete internet o di altre reti o mezzi di comunicazione".

Ma pure il recentissimo decreto legge 18 febbraio 2015, n. 7 in materia di contrasto al terrorismo, con gli artt. 1 e 2 introduce un aggravamento di pena se il fatto e' commesso mediante strumenti informatici o telematici nel caso dell'art. 270 quinquies (addestramento ad attività con finalità di terrorismo anche internazionale), nonché degli artt. 302 (istigazione a commettere un delitto doloso contro la personalità dello Stato), 414, terzo comma (pubblica apologia di delitto) e 414, quarto comma (pubblica istigazione o apologia di delitti di terrorismo o crimini contro l'umanità)

Ciò chiarito in linea di premessa i Giudici di Piazza Cavour ritengono configurabile il reato di molestie ex art. 660 c.p. con il mezzo di internet ritenendo Facebook assimilabile ad un luogo pubblico.

All'imputato era stato contestato il reato di cui all'art. 660 c.p. perché, quale caporedattore di un giornale, per petulanza o altri biasimevoli motivi, aveva molestato una redattrice del giornale con ripetuti e continui apprezzamenti volgari e a sfondo sessuale nonché inviandole - sotto pseudonimo - messaggi sgraditi attraverso la pagina di Facebook.

Il Tribunale di Livorno assolveva l'imputato dal reato di cui all'art. 660 c.p. con la formula "il fatto non sussiste" escludendo che si trattasse di luogo pubblico o aperto al pubblico. Quanto ai fatti commessi utilizzando Facebook l'imputato veniva invece assolto con la formula "il fatto non e' previsto dalla legge come reato", ritenendosi che l'invio di tale genere di messaggi non integrasse il reato contestato.

La Corte d'Appello di Firenze - in riforma della decisione di primo grado - dichiarava l'imputato colpevole del reato a lui ascritto e lo condannava alla pena di un mese di arresto. In particolare, con riferimento alle molestie realizzate sul luogo di lavoro e in presenza dei colleghi, la Corte affermava che la redazione di un giornale puo' considerasi luogo aperto al pubblico. Riteneva integrato il reato anche in relazione alla condotta posta in essere mediante messaggi inviati sotto pseudonimo sulla pagina Facebook della vittima, in quanto Facebook deve considerarsi una community aperta accessibile a chiunque.

Per quanto di rilievo ai fini della presente disamina è di interesse il ragionamento dei Giudici di legittimità. La riconducibilità delle condotte alla fattispecie di cui all'art. 660 c.p. non dipende tanto dall'assimilabilità della comunicazione telematica alla comunicazione telefonica, quanto dalla natura stessa di Facebook, considerato "luogo virtuale" aperto all'accesso di chiunque utilizzi la rete e quindi assimilabile ad un luogo pubblico. A parere della Corte, infatti, sembra "innegabile che la piattaforma sociale Facebook rappresenti una sorta di agorà virtuale, o meglio una piazza immateriale che consente un numero indeterminato di accessi e di visioni".

Con riferimento allo specifico tema dei messaggi inviati con posta elettronica o tramite MSN (Messenger) si segnalano Cass. pen., Sez. I, 27 settembre 2011, n. 36779 e Cass. pen., Sez. I, 7 giugno 2012, n. 24670. Il principio espresso chiarisce che ai fini della configurabilità del reato di molestia o disturbo alla persona, al mezzo del telefono deve equipararsi qualsiasi mezzo di trasmissione - tramite rete telefonica e rete cellulare delle bande di frequenza - di voci e suoni imposti al destinatario senza alcuna possibilità di sottrarsi all'immediata interazione con il mittente, se non dismettendo l'uso del telefono.

Alla luce di quanto sopra osservato si deve concludere che " se l'utente ha la possibilità di visualizzare la piattaforma Facebook sul proprio cellulare tramite apposita applicazione e sceglie - tra le opzioni del proprio profilo - che l'arrivo di messaggi sulla c.d. bacheca personale sia segnalato da una e-mail o da un avviso acustico che ne indica il recepimento, si viene a riprodurre la stessa modalità di ricezione dei messaggi di posta elettronica su cellulare, oramai equiparata dalla Cassazione, nel reato di molestia o disturbo alle persone, all'uso del telefono " (cfr. Molestie via facebook: tra divieto di analogia ed esigenze di adeguamento alle nuove tecnologie, Maria Chiara Ubali - penalecontemporaneo.it )

L'autrice, per altro verso, prendendo le mosse dall'elaborazione giurisprudenziale dei concetti di luogo pubblico e di luogo aperto al pubblico evidenzia una lesione del principio di tassatività della norma penale o comunque una ipotesi di analogia in malam partem , laddove si dovesse ritenere facebook "luogo aperto al pubblico" per quei "profili" ove l'accesso è condizionato al "riconoscimento dell'amicizia" da parte del titolare.

L'argomento non è condivisibile.

La giurisprudenza, e concordemente la dottrina, hanno definito luogo pubblico quello normalmente e continuamente libero, di diritto o di fatto, a tutti o a un numero indeterminato di persone, ed al quale è possibile accedere senza alcuna limitazione o condizione. Per quanto riguarda invece il concetto di luogo aperto al pubblico, la Cassazione ha avuto recentemente occasione di affermare che e' qualificabile come tale "quel luogo al quale ciascuno puo' accedere in determinati momenti, oppure osservando determinate condizioni, poste da chi esercita un diritto sul luogo stesso ovvero quello al quale puo' accedere una categoria di persone che abbia determinati requisiti" (Cass. pen., Sez. III, 5 dicembre 2013, n. 7769) .

Nessun dubbio può essere posto sulla circostanza che internet - e nella specie un social network - costituisca a tutti gli effetti un "luogo" di incontro fra più soggetti, non potendosi operare alcuna differenza (giuridicamente rilevante) fra "luogo reale" e "luogo virtuale".

Ma non pare nemmeno possibile negare che quel "luogo virtuale" sia un luogo aperto al pubblico nel senso voluto dall'art. 660 c.p. L'accesso può essere, invero, subordinato a determinate condizioni o requisiti (si immagini i "gruppi facebook" riservati ai membri di una associazione o a determinate categorie professionali ovvero a soggetti che condividono determinati interessi). Tale concetto non muta anche nell'ipotesi di accesso condizionato alla c.d. "amicizia", cioè al soddisfacimento di una serie di requisiti (sebbene non oggettivi e soggettivamente determinati).

Certamente sarebbe auspicabile sul punto un intervento del legislatore per evitare , nel tempo, oscillazioni ed ambiguità interpretative. Intervento che potrebbe semplicemente realizzarsi inserendo nel testo normativo la riferibilità del reato a condotte di molestie poste in essere attraverso mezzi informatici .

Avv. Tiziana MASOERO foro di Torino

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