La Cassazione a favore del "preliminare di preliminare"

Avv. Gabriele Mercanti

Le Sezioni Unite Civili della Corte di Cassazione, con la Sentenza n. 4628 depositata in data 6 marzo 2015, prendono posizione su un tema che ben si potrebbe definire classico nell'ambito della contrattazione preliminare e cioè se sia valido o meno il "preliminare di preliminare".

La peculiarità di detta figura risiede nel fatto che il contratto alla cui conclusione le parti si impegnano non è un "normale" contratto definitivo, ma è - a sua volta - un ulteriore contratto preliminare. In assenza di un'espressa presa di posizione da parte del Legislatore nonché di indici legislativi al riguardo, è stato compito della dottrina e della giurisprudenza interrogarsi - sulla base dei principi generali del nostro Ordinamento- circa la liceità di un apparente rompicapo giuridico.

L'orientamento a favore del preliminare di preliminare, si è erto sulla (condivisibile) idea che il contratto preliminare sia una figura "neutra" ⁽¹⁾ e, quindi, in linea di principio atta a contenere al suo interno l'impegno a concludere qualunque tipo di successivo contratto.

L'orientamento contrario al preliminare di preliminare, invece, si è fondato sulla presunta carenza nel medesimo dell'essenziale presupposto causale, proprio perché non avrebbe alcun senso logico un impegno avente ad oggetto la conclusione di un secondo contratto dal contenuto identico al primo. ⁽²⁾

Ammorbata da tale diatriba, la giurisprudenza era fondamentalmente divisa tra i due filoni interpretativi suddetti ⁽³⁾ da cui la rimessione della questione alle Sezione Unite da parte del Primo Presidente su ordinanza interlocutoria n. 5.779/2014 in data 12 marzo 2014. Ciò detto, la Sentenza in commento ha - a parere di chi scrive - il particolare pregio di aver affrontato la questione non sulla base di mere petizioni di principio e preconcette prese di posizione, bensì facendo leva sul concetto di c.d. causa concreta del contratto. ⁽⁴⁾

La questione rimessa agli Ermellini era la paradigmatica fattispecie della contrattazione immobiliare: a) proposta standard di acquisto (contenente - tra l'altro - l'impegno alla formalizzazione di ulteriore contratto preliminare di vendita) sottoscritta dal proponente presso Agenzia Immobiliare; b) accettazione della suddetta proposta da parte del proprietario; c) mancato perfezionamento del contratto preliminare; d) azione per esecuzione in forma specifica da parte dell'avente diritto (nel caso di specie gli asseriti promittenti venditori). ⁽⁵⁾

Dopo duplice verdetto di merito statuente la nullità della fattispecie per difetto di causa nel caso de quo, gli Ermellini - scevri da sovrastrutture ideologiche e ben calati nella realtà pratica ⁽⁶⁾ - analizzano l'essenza della fattispecie e ne affermano la tendenziale legittimità.

Dalla premessa, infatti, che il contratto preliminare - al pari di qualunque altro contratto - deve essere provvisto dell'elemento essenziale della causa, i Giudici del S.C. ne traggono la conseguenza della produttività di effetti dell'"accordo denominato come preliminare con il quale i contraenti si obblighino alla successiva stipula di un altro contratto preliminare, soltanto qualora emerga la configurabilità dell'interesse delle parti a una formazione progressiva del contratto basata sulla differenziazione dei contenuti negoziali e sia identificabile la più ristretta area del regolamento di interessi coperta dal vincolo negoziale originato dal primo preliminare".

Nella sostanza, il preliminare di preliminare non è valido o invalido aprioristicamente e quindi: sarà nullo (per difetto di causa) allorquando le parti si siano impegnate a concludere un successivo contratto dal contenuto pressochè identico al primo, mentre sarà valido (sussistendo la c.d. causa concreta) qualora le parti abbiano avuto un interesse specifico alla formazione del vincolo negoziale in tre livelli (primo preliminare - secondo preliminare - definitivo) anziché in due (preliminare - definitivo).

Avv. Gabriele Mercanti - Foro di Brescia - avv.gabrielemercanti@gmail.com

www.avvocatogabrielemercanti.it

(1) L'azzeccato aggettivo è utilizzato da Palermo, ne "Contratto preliminare" - Cedam 1991.

(2) Cfr. Cannizzo, ne "Il contratto preliminare, in I contratti in generale, vol. III," a cura di Cendon - Utet 2000.

(3) Per la liceità cfr. C.d.A. Napoli 28.02.1995, per l'illiceità cfr. Cass. n. 8.038/2009.

(4) Come noto al tradizionale e monolitico orientamento formatosi sulla nozione di causa del contratto, intesa quale funzione economico - sociale del contratto, le evoluzioni più recenti del pensiero giuridico hanno inferto colpi quasi mortali, tant'è che - ormai - si parla non più di causa astratta ma di causa concreta, intesa quest'ultima come scopo pratico che le parti intendevano raggiungere nel caso di specie. La bibliografia sul tema è a dir poco sterminata, per cui si fa qui riferimento alla sintesi di Galati, ne "La causa del contratto tra funzione economico sociale e sintesi degli interessi individuali delle parti" - http://www.treccani.it/magazine/diritto/approfondimenti/diritto_civile/1_Galati.html. La sentenza in commento fa in più punti richiamo al ruolo della causa concreta.

(5) Per chi fosse digiuno di prassi immobiliare cfr la cristallina ricostruzione della fenomenologia fattane da Busani, ne "E' valido il preliminare del preliminare" - Quotidiano del diritto del 13.03.2015.

(6) Ad avviso di chi scrive la concretezza dei Giudici del Palazzaccio ben si può evincere dal seguente passaggio: " … Ora, appare difficile, in considerazione del principio generale di cui all'art. 1419 c.c., comma 1, ritenere che la nullità dell'obbligo di concludere un contratto preliminare riproduttivo di un contratto preliminare già perfetto possa travolgere anche l'obbligo, che si potrebbe definire finale, di concludere il contratto definitivo …". Traduzione libera dello scrivente: una volta assunto l'obbligo sostanziale di concludere la vendita, inutile cercare scuse per sottrarvisi.