Ancora sul preliminare di preliminare. Commento alla sentenza delle SS.UU.

Preliminare del preliminare. Apertura delle SS.UU. 06/3/2015 n. 4628 e valorizzazione della causa in concreto.

Avv. Emanuela Foligno

Le Sezioni Unite sono intervenute sul contrasto giurisprudenziale esistente sul preliminare del preliminare. L'interrogativo che ha creato il contrasto è, come noto, se il primo accordo costituisce già "contratto preliminare" valido e suscettibile di conseguire effetti ex artt. 1351 e 2932 c.c., ovvero se lo stesso, fermi restando gli effetti obbligatori prodotti, esclude l'esecuzione in forma specifica in caso di inadempimento.

Il caso concreto

I promittenti venditori di una porzione di fabbricato hanno agito dinnanzi al Tribunale di Avelino per l'ottenimento dell'esecuzione in forma specifica dell'accordo preliminare concluso il 9 luglio 1996 con i promissari acquirenti.

I convenuti si sono opposti deducendo che la scrittura privata posta a fondamento dell'azione rappresentava una mera puntuazione, che in quanto tale, avrebbe dovuto ritenersi priva di efficacia obbligatoria e, comunque, insuscettibile di produrre l'effetto costitutivo riconducibile alla pronuncia ex art. 2932 c.c. .

Il Tribunale ha rigettato la domanda, evidenziando che la predetta scrittura privata conteneva l'impegno a stipulare il contratto preliminare di compravendita, allorquando l'istituto di credito mutuante avesse fornito l'assenso all'esclusione della porzione venduta dall'ipoteca gravante sul fabbricato.

Il Giudice di primo grado ha qualificato tale contratto come "preliminare di preliminare" e lo ha dichiarato nullo per difetto originario di causa.

Gli attori hanno impugnato la sentenza di primo grado. La Corte di appello di Napoli ha respinto il gravame, ravvisando la correttezza giuridica della sentenza di prima istanza. In particolare, la Corte ha evidenziato che "al contratto preliminare

si può attribuire una funzione giuridicamente apprezzabile solo se si presenta idoneo a determinare effetti diversi da quelli del contratto preparatorio. Orbene, poiché nella fattispecie il secondo preliminare previsto dalle parti avrebbe prodotto la stessa efficacia consistente nell'impegno a stipulare alle medesime condizioni e sul medesimo bene, si sarebbe dovuto ritenere che l'accordo del 1996 era nullo in virtù della mancanza di una causa autonoma rispetto al contratto preliminare da stipulare".

Gli appellanti hanno proposto ricorso per Cassazione evidenziando che la Corte di Appello si era erroneamente allineata alle tesi che ritengono nullo per mancanza di causa il c.d. preliminare di preliminare ignorando il concreto atteggiarsi mediante le quali possono svolgersi le negoziazioni immobiliari, anche in funzione dell'assolvimento delle concrete esigenze imposte dalla pratica, oltre a sottolineare che il controverso contratto - intitolato "dichiarazione preliminare d'obbligo" - conteneva, in ogni caso, gli elementi essenziali del negozio e prevedeva la stipula di un "regolare preliminare di vendita", qualora l'istituto mutuante avesse dato il suo assenso alla liberazione dall'ipoteca.

L'Ordinanza di rimessione e la questione di diritto

La seconda sezione civile investita della trattazione del ricorso, con Ordinanza interlocutoria (n. 5779 del 12 marzo 2014), ha ritenuto che "la questione giuridica esaminata dalla Corte d'Appello non potesse ritenersi così pacifica per come si sarebbe potuto adombrare sulla scorta degli stessi precedenti della giurisprudenza di legittimità, alla stregua dei quali era da escludersi la stessa ammissibilità della figura del c.d. "preliminare del preliminare", in relazione alla insussistenza di una causa autonoma e, quindi, all'assenza di una meritevolezza di tutela dell'interesse di obbligarsi ad obbligarsi".

La Sezione rimettente ha rilevato che "l'indirizzo giurisprudenziale che sembrava univoco avrebbe dovuto non essere recepito integralmente, soprattutto in relazione alla peculiarità delle situazioni che si sarebbero potute verificare sul campo della pratica contrattuale con riguardo specifico alla protezione dei concreti interessi delle parti stipulanti".

Sempre secondo la Sezione rimettente, ciò che più desta incertezza sull'adesione all'orientamento giurisprudenziale pregresso è la considerazione che il contratto preliminare di contratto preliminare non esaurisce il suo contenuto intrinseco nell'obbligarsi ad obbligarsi, ma contiene (come era venuto a verificarsi nella vicenda per cui era causa) anche l'obbligo ad addivenire alla conclusione del contratto definitivo.

Pertanto, sulla base di tali riflessioni, la Sezione rimettente non ha ritenuto assodato che, in ossequio al principio generale di cui all'art. 1419, comma 1, c.c., la nullità dell'obbligo di concludere un contratto preliminare, riproduttivo di un contratto preliminare già perfetto, potesse travolgere anche l'obbligo di concludere il contratto definitivo.

Quelli esposti i passaggi peculiari dell'Ordinanza in esame.

Più nel dettaglio, l'Ordinanza di rimessione richiama la pronunzia della Cass. civ., sez. II, 2 aprile 2009, n. 8038, secondo la quale "Il contratto in virtù del quale le parti si obblighino a stipulare un successivo contratto ad effetti obbligatori (ovvero un contratto preliminare di preliminare) è nullo per difetto di causa, non essendo meritevole di tutela l'interesse di obbligarsi ad obbligarsi, in quanto produttivo di una inutile complicazione".

La S. C., motiva i propri dubbi, al riguardo dell'indirizzo giurisprudenziale corrente, con un doppio ordine di considerazioni.

In primo luogo, osserva la S.C. , "potrebbe dubitarsi della nullità del contratto preliminare il quale si limitasse a prevedere un obbligo di riproduzione del suo contenuto al verificarsi di determinate circostanze, come nel caso di specie, in cui la stipulazione di un "regolare contratto preliminare" era subordinata al consenso del (OMISSIS) alla cancellazione dell'ipoteca gravante (anche) sulla porzione immobiliare promessa in vendita".

Tale considerazione è assolutamente condivisibile poiché la riproduzione del contenuto di un contratto preliminare, al verificarsi di determinate circostanze, evidenzia che non vi è alcuna duplicazione; la riproduzione di quel contenuto, a condizione verificatasi, assume un'efficacia che, prima, non poteva avere.

Inoltre, osserva la S.C., " il contratto preliminare di contratto preliminare non esaurisce il suo contenuto precettivo nell'obbligarsi ad obbligarsi, ma contiene - come nel caso di specie - anche l'obbligo ad addivenire alla conclusione del contratto definitivo.

Obbligo, quest'ultimo, che si potrebbe definire " finale ", osserva la S.C.; mai termine, nell'accezione filosofica che fa riferimento al fine, allo scopo, fu più appropriato. Tant'è che il contratto preliminare è, per definizione, finalizzato alla conclusione di un contratto definitivo.

La pronunzia delle Sezioni Unite

Nella sentenza in esame le Sezioni Unite, valorizzando la funzione della causa in concreto, hanno evidenziato che il contratto preliminare del preliminare consente alle parti di vincolarsi per la stipula di un futuro preliminare, ed ha l'effetto di creare un vincolo obbligatorio.

Tale vincolo obbligatorio può realizzare vari tipi di risultati:

1- esplicitare un impegno concreto, anche se provvisorio, delle parti, che assumono un obbligo in ordine alle prestazioni che ne sono oggetto;

2- superare la fase delle trattative negoziali;

3- manifestare attraverso un accordo scritto che si intende prendere un serio impegno futuro per la stipula di un contratto, con la conseguenza di adoperarsi per rimuovere eventuali ostacoli alla conclusione dell'affare (nel caso di specie, le parti avevano subordinato la stipulazione del preliminare alla cancellazione di ipoteca gravante sull'immobile);

4- accordarsi sugli elementi essenziali o accidentali del futuro contratto preliminare, dal quale, se stipulato, possono scaturire, in caso di inadempimento, le conseguenze di cui all'art. 2932 c.c.;

5- esercitare un controllo sulle sopravvenienze, anche con riferimento ad un periodo temporale preciso, concedendosi il tempo necessario per valutare la convenienza dell'affare.

Secondo le SS.UU. la valutazione globale dello schema contrattuale condurrebbe a ritenere che l'interesse alla stipula di un preliminare di preliminare, in realtà, non esaurisce ma concorre a integrare la causa, la quale si identifica principalmente nella volontà di stipulare un contratto preliminare, a sua volta strumentale alla stipula di un definitivo. Il contratto preliminare successivo presenterebbe, poi, peculiarità proprie, alimentate dalla previsione di un'esecuzione in forma specifica mediante una sentenza che produce "gli effetti del contratto non concluso" (art. 2932 c.c.).

In concreto, con la prima stipulazione le parti potrebbero stabilire i punti centrali dell'impegno obbligatorio voluto, con la seconda potrebbero precisare tutti gli elementi della futura vendita e, infine, con l'atto pubblico, realizzare la traslazione definitiva.

In questa visione della formazione progressiva della volontà contrattuale, la previsione della conclusione di un successivo e ulteriore preliminare avrebbe la concreta funzione di consentire un maggiore consapevolezza dell'operazione contrattuale, tale da consentire di raffinare tutti quegli elementi secondari che nella prima stesura del preliminare non erano stati previsti. Inoltre, tale meccanismo potrebbe permettere, attraverso il doppio passaggio, di differire la conclusione del definitivo al momento in cui verrà corrisposto il prezzo.

Oltre a tali considerazioni le Sezioni Unite hanno evidenziato le differenti opinioni sul tema.

Secondo un primo filone di pensiero, favorevole alla validità del preliminare del preliminare (cosiddetto "preliminare aperto"), dovrebbe ritenersi che lo stesso possa realizzare un interesse meritevole di tutela ex art. 1322 c.c., ovvero di permettere la formazione tra le parti di un vincolo immediato nel quale sono determinati i soli elementi essenziali della futura compravendita, riservando ad un altro contratto preliminare la precisazione delle clausole secondarie dell'affare concluso. In altri termini, senza che possa configurarsi alcuna forma di nullità, i due contratti preliminari avrebbero funzione e contenuto diverso: il primo sarebbe orientato alla creazione di un vincolo immediato tra le parti, contenente i soli elementi essenziali del negozio, con obbligo di addivenire alla stipula di un successivo, più organico e completo, preliminare; il secondo, invece, sarebbe diretto alla compiuta regolamentazione dell'affare, con obbligo di stipula del definitivo. Due preliminari successivi l'uno all'altro potrebbero, quindi, concepirsi solo a condizione di differenziarli.

Un altro indirizzo, sempre favorevole alla validità del contratto di cui si discute, discorre di contratto atipico a contenuto ed effetti obbligatori cui le parti possono dare vita nell'ambito della autonomia contrattuale riconosciuta dalla legge. In altri termini, non potrebbe ravvisarsi alcun limite all'autonomia delle parti e, dunque, le stesse potrebbero configurare un primo accordo obbligatorio, non suscettibile di esecuzione in forma specifica, che solo una volta integrato con ulteriori successive pattuizioni condurrebbe ad un secondo accordo, suscettibile di tale forma di attuazione. Il contratto in tal modo perfezionato, comune, non sarebbe un vero e proprio preliminare, ma un contratto atipico a contenuto obbligatorio.

Secondo la dottrina prevalente andrebbe, invece, formulato un giudizio negativo sulla configurabilità (o validità) dell'obbligo ad obbligarsi, tale da riflettere lo sfavore per una pattuizione che sarebbe priva di una giustificazione causale ed economica concreta.

Si è affermato al riguardo che, in ragione della completezza del preliminare, sarebbe da contestare la stessa possibilità di ricorrere ad un preliminare di preliminare. Infatti, se si è già formato un accordo in ordine agli elementi essenziali del contratto e sussiste solo un margine di dubbio in ordine alla opportunità di procedere effettivamente alla stipulazione concordata, si potrà essere di fronte, rispettivamente, ad un preliminare vero e proprio, ovvero ad una intesa precontrattuale, a seconda che sussista o meno la volontà di obbligarsi alla conclusione di quanto contrattato.

Si osserva, in proposito, che laddove ci si obblighi ad obbligarsi, il secondo contratto avrebbe identica portata obbligatoria del primo, restando sostanzialmente immutata la situazione giuridica di base, senza riscontro di mutamento della natura e del contenuto dell'obbligazione, che in entrambi i casi avrebbe per oggetto il consenso per la stipulazione del futuro contratto definitivo. Sarebbe nullo, perché privo di giustificazione causale e di nullità, il secondo preliminare, il quale altro non rappresenterebbe che una mera dilazione del primo.

Un orientamento ancor più rigoroso nega la stessa esistenza dell'autonoma figura del preliminare del preliminare. In sostanza, si sostiene che la clausola con cui i contraenti rinviano alla successiva stipula di un ulteriore preliminare non impone, e non può imporre, alle parti alcun obbligo di stipula di un successivo preliminare più articolato e completo e non vale a trasformare il precedente negozio, nel quale è contenuta, in un inammissibile preliminare di preliminare. Essa, piuttosto, vincola le parti a ripetere il primo e unico preliminare già concluso, in previsione e in occasione della stipula di un successivo negozio integrativo e/o modificativo del precedente, in modo da far constare nello stesso documento l'intera regolamentazione dell'affare.

Le Sezioni Unite ricordano, inoltre, come la stessa giurisprudenza di legittimità più recente (v. Cass. n. 8038 del 2009 e Cass. n. 19557 del 2009) sia - diversamente, peraltro, dalla giurisprudenza di merito (invero attestata su posizioni alterne e, comunque, non del tutto uniformi) - risultata allineata alla dottrina predominante, avendo statuito che se il fondamento del contratto preliminare deve essere rinvenuto nella comune volontà dei contraenti intesa alla conclusione di un vincolo che, pur non essendo idoneo a produrre gli effetti tipici della stipulazione definitiva, comunque risulti già pienamente impegnativo per le parti, rimanendo le stesse autorizzate unicamente ad introdurre eventuali modifiche consensuali di carattere secondario rispetto agli elementi del contratto, appare chiaro che l'intento di dare vita ad un preliminare di preliminare non sia altro se non la vana reiterazione di un meccanismo che, quando non sia idoneo a sfociare nel perfezionamento della negoziazione definitiva, si manifesta come del tutto inutile e sovrabbondante.

Con la sentenza in esame, dunque, le Sezioni Unite non escludono che al fine di soddisfare loro specifiche esigenze, le parti interessate ad un trasferimento immobiliare possano nella prassi legittimamente articolare l'effetto traslativo nel tempo, fino all'integrale pagamento del prezzo, passando attraverso più fasi di contrattazione, senza, perciò, rimanere agganciati e vincolati allo schema tipico della dualità preliminare-definitivo, con l'unico limite - da rispettare necessariamente - che gli interessi da esse perseguiti risultino giuridicamente meritevoli di tutela a norma dell'art. 1322 c.c..

Questa interpretazione trova fondamento nella valorizzazione della causa in concreto del contratto che costituisce, come noto, la sintesi dei contrapposti interessi che le parti intendono realizzare con la specifica negoziazione, indipendentemente dall'astratto modello realizzato.

Alla luce delle argomentazioni giuridiche svolte sarebbe, perciò, ammissibile una successione di contratti preliminari a condizione, tuttavia, di differenziarne il contenuto degli accordi in funzione del soddisfacimento delle peculiari esigenze univocamente manifestate dalle parti nell'ottica di una formazione progressiva della volontà contrattuale definitiva. Tale soluzione risulterebbe idonea ad acquisire un significato concreto - anche in relazione alla piena realizzazione del principio di meritevolezza della causa racchiuso nell'art. 1322 c.c. - in quanto consentirebbe di superare l'obiezione dell'eventuale nullità dell'accordo, inizialmente intercorso tra le parti, qualora lo si inserisse in una sequenza di atti caratterizzati da una progressione del vincolo che passa da un obbligo a trattare ad un obbligo a contrattare.

Tuttavia, le Sezioni unite non hanno mancato di precisare che la violazione del suddetto accordo, in quanto contraria a buona fede, potrebbe dar luogo a responsabilità per la mancata conclusione del contratto stipulando, da qualificarsi di natura contrattuale per la rottura del rapporto obbligatorio assunto nella fase precontrattuale.

Considerazioni

Sulla causa del contratto numerosi sono stati gli interventi di dottrina e giurisprudenza, già a partire dagli anni '60.

Del resto la causa del contratto è senz'altro uno degli argomenti più accattivanti del diritto civile, sia per la difficoltà di individuare un concetto unitario di causa del contratto, sia per le numerose teorie avanzate sull'importanza del concetto in questione.

Le note impostazioni della teoria oggettiva e, a seguire, della teoria soggettiva, sono frutto anche - oltre al principio cardine di conservazione del contratto e valorizzazione della volontà dei contraenti- dell'evolversi delle tipologie contrattuali, delle esigenze e del dinamismo economico.

Proprio per tali ragioni si è assistito al superamento dell'impostazione oggettiva a vantaggio di una prospettiva soggettiva (teoria soggettiva) secondo cui la causa va ricondotta alla scopo pratico del contratto.

Oggi, alla luce di un orientamento giurisprudenziale di ampio respiro, è possibile rilevare il definitivo abbandono del concetto di causa intesa come funzione economico sociale del contratto come delineato dalla teoria oggettiva.

Secondo la Cassazione la causa è lo scopo pratico del contratto, la sintesi degli interessi che lo stesso è concretamente diretto a realizzare, quale funzione individuale della singola e specifica operazione, al di là del modello astratto utilizzato.

La causa di un contratto, non è la sua funzione economico sociale, che si cristallizzerebbe per ogni tipo di contratto tipizzato dal legislatore (che non spiegherebbe come un contratto tipico possa avere causa illecita) ma, è la sintesi degli interessi reali che il singolo specifico contratto posto in essere è diretto a realizzare (c.d. causa concreta).

Ne deriva che la ricostruzione evoluta della causa (in concreto) del contratto è meritevole di piena condivisione in quanto valorizza appieno la volontà delle parti alla specifica contrattazione.

Avv. Emanuela Foligno - studiolegale.foligno@virgilio.it - twitter EmanuelaFoligno