Avv. Alfio Mancani - Spesso gli investitori stranieri che decidono di operare in Polonia si avvalgono di una società a responsabilità limitata di diritto polacco esercitando le funzioni di membro o presidente del consiglio di amministrazione.
Tuttavia non sempre coloro che ricoprono le predette cariche sono coscienti della responsabilità che deriva dalla funzione svolta, responsabilità che può riguardare il patrimonio personale dell'amministratore o del presidente del consiglio di amministrazione.
Scopo del presente articolo è quello di illustrare i principi fondamentali della responsabilità personale degli amministratori di una srl di diritto polacco.
L'art. 299 del Codice delle Società commerciali al paragrafo 1 espressamente recita: "Nel caso in cui un'azione esecutiva contro la societa' risulti inefficace, i membri del consiglio di amministrazione rispondono solidalmente per le obbligazioni societarie".
La responsabilità così raffigurata consiste nel fatto che gli amministratori rispondono con il loro patrimonio personale per tutte le obbligazioni societarie in maniera solidale, tutti cioe' rispondono per l'adempimento delle obbligazioni nella loro interezza.
La responsabilità ha un carattere sussidiario, cioe' il creditore societario deve prima richiedere l'adempimento dell'obbligazione alla societa', e solamente nel momento in cui l'esecuzione nei confronti della società risulta inefficace, puo' richiedere l'adempimento agli amministratori della stessa.
Soggetti obbligati e ambito della responsabilità
Giurisprudenza e dottrina sono concordi nell'affermare che i membri del consiglio di amministrazione sono responsabili per le obbligazioni societarie derivanti dalle azioni poste in essere nel periodo in cui ricoprivano la carica sociale a meno che non dimostrino, a tempo debito, di aver depositato l'istanza di fallimento della societa' o la domanda di concordato fallimentare oppure provino che la mancanza del deposito della domanda di fallimento o della domanda di concordato fallimentare non sono a loro attribuibili per colpa o, nonostante il mancato deposito, il creditore non abbia subito alcun danno (art. 299 paragrafo 2 Codice delle Societa' commerciali).
Oggetto della responsabilita' sono quindi le obbligazioni gia' esistenti ed esigibili al tempo in cui i vari soggetti ricoprivano le funzioni di amministratori della societa', va inoltre sottolineato il fatto che la cancellazione della societa' dal Registro Nazionale Giudiziario (KRS - organo giudiziario che regola il regime di iscrizione e pubblicita' delle societa' commerciali in Polonia) non costituisce motivo di esclusione della responsabilita' degli amministratori societari. Inoltre gli amministratori della societa' sono responsabili dal momento in cui e' stata adottata la delibera relativa alla loro nomina, l'iscrizione nel Registro Nazionale Giudiziario ha meramente una finalita' di pubblicita' notizia.
L'ambito della responsabilita' così come definito dall'art. 299 del Codice delle Societa' commerciali risulta particolarmente ampio ed e' comprensivo di tutte le obbligazioni della societa' che non sono state adempiute attraverso una efficace esecuzione. Come affermato dalla sentenza della Corte di Cassazione del 7.12.2006, numero III CZP 118/2006, oggetto della responsabilita' e' anche la richiesta di rimborso dei costi processuali, nonche' dei relativi interessi, derivanti dal ritardo nell'adempimento o dall'effettuazione di una esecuzione inefficace, senza che vi sia differenza tra obbligazioni derivanti da norme di diritto privato o di diritto pubblico. L'amministratore della societa' risponde inoltre per le obbligazioni societarie della societa' nei confronti dei suoi contraenti, dell'Istituto di Previdenza sociale (ZUS), delle pretese avanzate dai dipendenti.
Elementi per la sussistenza della responsabilità
Elemento essenziale ed espressamente previsto dal dettato normativo affinche' gli amministratori rispondano personalmente e solidalmente delle obbligazioni societarie' è l'inefficacia dell'esecuzione posta in essere nei confronti della societa'. In concreto cio' si traduce col fatto che, al fine di provare la predetta inefficacia, e' necessario un decreto dell'ufficiale giudiziario sull'estinzione della procedura esecutiva la quale deve avere avuto ad oggetto l'intero patrimonio sociale e non solamente parte di esso. Nel caso in cui si effettua un'esecuzione inefficace solamente sugli immobili della societa', essa e' considerata come effettuata nell'ipotesi in cui il creditore dimostri che tali immobili costituiscano il solo patrimonio della società.
L'esecuzione nei confronti della societa' non e' sempre necessaria: infatti nel caso in cui vi siano degli evidenti motivi dai quali si evince evidentemente che una eventuale esecuzione non porterebbe nessun risultato, l'inefficacia dell'esecuzione puo' essere dimostrata con altre modalita'. In tal caso, ad esempio, potrebbe essere sufficiente dimostrare che il solo patrimonio della societa' e' costituito da immobili il cui valore non supera il valore dei crediti privilegiati della societa', oppure basta dimostrare che un altro creditore sociale abbia dimostrato l'inefficacia dell'esecuzione nei confronti delle societa'. Risulta altresi' idoneo a provare l'inefficacia dell'esecuzione il rigetto della domanda di fallimento o della cessazione del procedimento con la specifica che il patrimonio del debitore non e' sufficiente a coprire i costi della procedura.
Una importante sentenza della Cassazione polacca del 2.10.2007 (R.G. II CSK 301/07) letteralmente stabilisce che: la disposizione di cui all'art. 299 par. 1 del Codice delle società commerciali puo' essere interpretata nel senso che l'inefficacia dell'esecuzione puo' essere provata da qualsiasi documento che confermi che la societa' non abbia patrimonio e pertanto autorizza il debitore a soddisfarsi con il patrimonio personale degli amministratori. Anche un decreto di cessazione della procedura di fallimento passato in giudicato puo' essere considerato una prova di inefficacia dell'esecuzione nell'ipotesi in cui, da questo decreto, emerge in maniera inequivoca che il creditore non ottiene la soddisfazione della propria pretesa a causa della complessiva mancanza di patrimonio della societa' che potrebbe essere diviso tra i creditori. La mera esecuzione non efficace nei confronti della societa' non costituisce tuttavia il solo presupposto necessario al fine della rivalsa nei confronti degli amministratori. Infatti l'art. 299 par. 2 Cod. Soc. Comm. prevede tre circostanze, in presenza delle quali, viene meno la responsabilita' personale degli amministratori e, nello specifico se essi:
1) hanno depositato l'istanza di fallimento della societa' o la domanda di concordato fallimentare;
2) provino che la mancanza del deposito della domanda di fallimento o della domanda di concordato fallimentare non sono a loro attribuibili per colpa;
3) nonostante il mancato deposito il creditore non abbia subito alcun danno.
Esclusione della responsabilità
L'amministratore e' sollevato dalla responsabilita' personale se dimostra di aver depositato l'istanza di fallimento della societa' o la domanda di concordato fallimentare in tempo oppure provi che la mancanza del deposito della domanda di fallimento o della domanda di concordato fallimentare non sia a lui attribuibile per colpa o, nonostante il mancato deposito, il creditore non abbia subito alcun danno. Una delle circostanze che esclude la responsabilita' dell'amministratore per le obbligazioni sociali consiste nel dimostrare che, a tempo debito, e' stata depositata l'istanza di fallimento della societa' o la domanda di concordato fallimentare.
La disposizione dell'art. 299 par. 2 Cod. Soc. Comm. purtroppo non definisce cosa esattamente si intenda per "tempo debito" e pertanto tale definizione presenta delle difficolta' interpretative. Generalmente si intende con "tempo debito" per il deposito dell'istanza di fallimento il tempo in cui l'organo di amministrazione della societa', non essendo in grado di adempiere alle obbligazioni nei confronti di tutti i suoi debitori, provvede al deposito dell'istanza di fallimento. Attraverso il predetto deposito si salvaguardano gli interessi dei creditori della societa', i quali a seguito della dichiarazione di fallimento possono contare su di una piu' equa soddisfazione delle pretese. Infatti depositare l'istanza per tempo significa evitare il pregiudizio derivante dal mancato rispetto della par condicio creditorum avendo l'organo amministrativo fatto da parte sua tutto il possibile con la presentazione della domanda. Tuttavia qualora la societa' non abbia a disposizione i fondi nemmeno per coprire le spese della procedura fallimentare, la presentazione dell'istanza di fallimento non esonera gli amministratori dalla propria responsabilita' personale.
Tale orientamento e' stato confermato dalla giurisprudenza della corte suprema. Nella sentenza 2008-09-24 (II CSK 142/08) il giudice ha affermato che: "non puo' essere considerato tempo debito ai sensi dell'art. 299 § 2 del codice delle societa' commerciali il momento in cui il patrimonio della societa' non sia sufficiente nemmeno alla soddisfazione parziale dei creditori e alla copertura dei costi della procedura di fallimento, cioe' quando la societa' sia gia' in bancarotta. Il tempo debito per il deposito dell'istanza e' il momento in cui veramente non e' possibile soddisfare tutti i creditori, ma esiste ancora un patrimonio della societa' idoneo almeno a soddistare i creditori nella procedura di fallimento". Essenziale e' che l'istanza di fallimento sia depositata regolarmente. Il rigetto del tribunale di un'istanza per carenze formali fa si che la stessa non possa essere considerata come regolarmente depositata e pertanto non potra' essere idonea ad esimere gli amministratori dalla loro responsabilita'.
Una seconda circostanza in base alla quale si puo' appellare l'amministratore consiste nel provare che il mancato deposito dell'istanza di fallimento o l'apertura di una procedura concorsuale non sono state poste in essere per cause a lui non imputabili. L'onere della prova della mancanza di colpa grava sull'amministratore il quale deve provare di essere esente da responsabilita'. Egli dovrebbre prima di tutto provare che il proprio operato e' stato conforme alla legge, non essendo questi venuto meno ai propri obblighi, o che una eventuale violazione delle proprie obbligazioni non era a lui imputabile. La mancanza di colpa e' una circostanza che esclude la responsabilita' nel caso in cui l'amministratore provi che obiettivamente per giustificati motivi non e' stato in grado di depositare l'istanza. A titolo esemplificativo, costituisce un giustificato motivo una malattia che non rende possibile la conduzione dell'azienda oppure l'assenza giustificata, ad esempio da un viaggio di lavoro all'estero.
Non costituisce un motivo di esclusione della responsabilita' il fatto che gli amministratori facciano riferimento alla suddivisione delle competenze all'interno dell'organo di amministrazione.
Ultimo presupposto previsto dall'art. 299 § 2 del codice delle società commerciali consiste nel provare che dal mancato deposito dell'istanza di fallimento o della domanda di concordato fallimentare il creditore non ha subito alcun danno. Cio' si traduce col fatto che bisogna provare in tribunale che, anche nell'ipotesi in cui si fosse depositato l'istanza di fallimento a tempo debito, il creditore non avrebbe subito alcun pregiudizio. La prova di tale circostanza, nella pratica, e' di difficile attuazione.
Conclusioni
Il ricoprire la carica di membro dell'organo amministrativo di una società a responsabilità limitata di diritto polacco non e' solamente un motivo di prestigio, ma anche una fonte di responsabilità.
La responsabilità dell'amministratore e' di tipo sussidiario, il sistema polacco e' ispirato dalla massima tutela dei creditori della societa', pertanto tutti gli amministratori rispondono in modo pieno ed esclusivo con la facolta' di rivalersi successivamente su eventuali altri amministratori come anche dei soggetti che materialmente hanno causato il danno (es. dipendenti della società, contabili).Ovviamente, a tutela degli amministratori, sussistono le circostanze di esclusione della responsabilita' previste dall'art. 299 cod. Soc. Comm. precedentemente analizzate, tuttavia nella pratica, l'istruzione di cause volte ad ottenere l'esclusione della predetta responsabilità risulta particolarmente difficile.
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