La categoria della sanatoria giurisprudenziale e la posizione del Consiglio di Stato

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione VI), con la Sentenza depositata in segreteria il 5 giugno 2015, emanata a seguito del ricorso numero di registro generale 1051/2015, presentato da privati contro il Comune di Verona e nei confronti di una società e del Ministero dei beni e le attività culturali per la riforma della Sentenza del TAR di Venezia, Sezione II, n. 761/2014, ritorna sulla categoria della cd. "sanatoria giurisprudenziale".

Fatto: Con ricorso al tribunale amministrativo regionale per il Veneto, l'appellante chiedeva l'annullamento di una serie di atti di assentimento di attività rilasciati ad una società; tra tali atti, vi erano il parere della Soprintendenza per i beni architettonici e paesaggistici per le Provincie di Verona, Rovigo e Vicenza; il decreto di accertamento di compatibilità paesaggistica; la nota avente ad oggetto il riscontro alla memoria P.G.; il provvedimento di rimozione dei vizi ai sensi dell'art. 38 del d.p.r. n. 380/2001 (validazione dirigenziale-permesso di sanatoria giurisprudenziale) su pratica edilizia presentata dalla società interessata alla sanatoria.

Il ricorso veniva respinto con sentenza breve n. 2327 del 2004, ma avverso tale sentenza veniva proposto appello al Consiglio di Stato, il quale con sentenza della Sezione IV del 6 novembre 2012, n. 5836 lo accoglieva, seppur in parte.

Di conseguenza, con apposita nota, il soggetto appellante invitava il Comune a dar esecuzione alla Sentenza di appello e in particolare al ritiro delle autorizzazioni rilasciate per lo svolgimento dell'attività assentita.

Il Comune con propria nota avviava il procedimento sanzionatorio, comunicando che l'abuso accertato ai sensi dell'art. 38 (Interventi eseguiti in base a permesso annullato) del d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380, avrebbe potuto essere sanato attraverso il pagamento di sanzione amministrativa.

Il Comune adottava i seguenti atti: la "sanatoria giurisprudenziale" per la realizzazione di un montavivande in difformità della DIA presentata e l'autorizzazione paesaggistica; il permesso di costruire ex art. 38 del Testo unico dell'edilizia per la rimozione dei vizi che avevano prodotto l'annullamento della DIA presentata per l'utilizzo stagionale di una terrazza.

Con atto di appello assai articolato, la parte appellante introduceva diciotto motivi di appello, deducendo violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili e in particolare evincendo in sostanza, in modo riproduttivo, i motivi respinti in primo grado e per la parte che qui maggiormente interessa «l'erroneità della sentenza nella parte in cui ritiene applicabile alla realizzazione del montavivande l'istituto della "sanatoria giurisprudenziale".

La controversia, in sintesi, attiene al mutamento di destinazione d'uso con realizzazione di opere (un montavivande) che induce chi scrive a precisare dapprima l'istituto della sanatoria giurisprudenziale nei suoi aspetti giuridici e successivamente ad entrare nel merito della decisione assunta dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione VI), con la Sentenza depositata in segreteria il 5 giugno 2015.

Diritto: Al fine di precisare meglio la categoria della "sanatoria giurisprudenziale" occorre partire dall'art. 36 del d.p.r. n. 380/2001, Norme in materia di controllo dell'attività urbanistico-edilizia, sanzioni, recupero e sanatoria delle opere edilizie (GU n. 53 del 2 marzo 1985 - Suppl. Ordinario (in G.U. 20 ottobre 2001, n. 245, S.O.), il quale dispone che: « 1. In caso di interventi realizzati in assenza di permesso di costruire, o in difformità da esso, ovvero in assenza di segnalazione certificata di inizio attività nelle ipotesi di cui all'articolo 22, comma 3, o in difformità da essa, fino alla scadenza dei termini di cui agli articoli 31, comma 3, comma 1, comma 1, e comunque fino all'irrogazione delle sanzioni amministrative, il responsabile dell'abuso, o l'attuale proprietario dell'immobile, possono ottenere il permesso in sanatoria se l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda.

2. Il rilascio del permesso in sanatoria è subordinato al pagamento, a titolo di oblazione, del contributo di costruzione in misura doppia, ovvero, in caso di gratuità a norma di legge, in misura pari a quella prevista dall'articolo 16. Nell'ipotesi di intervento realizzato in parziale difformità, l'oblazione è calcolata con riferimento alla parte di opera difforme dal permesso.

3. Sulla richiesta di permesso in sanatoria il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale si pronuncia con adeguata motivazione, entro sessanta giorni decorsi i quali la richiesta si intende rifiutata».

Ciò significa che l'ordinamento italiano disciplina due tipi di sanatoria di abusi edilizi:

a) la sanatoria c.d. ordinaria, già regolata dall'art. 13 della legge 8 febbraio 1985, n. 47, Norme in materia di controllo dell'attività urbanistico-edilizia, sanzioni, recupero e sanatoria delle opere edilizie (in G.U. n.53 del 2 marzo 1985 -S.O.), ora regolata, dal d.p.r 6 giugno 2001, n. 380, Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia (Testo A), artt. 36 (sanatoria di interventi, soggetti a permesso di costruire, realizzati senza permesso o in totale difformità da esso o con variazioni essenziali) e 37, commi 4, 5 e 6 (sanatoria di interventi soggetti a semplice DIA);

b) il condono edilizio (regolato da leggi speciali e che rappresenta una sanatoria straordinaria).

In modo esplicito,con la sanatoria cd. ordinaria sono sanabili gli interventi conformi agli strumenti urbanistici ed edilizi del tempo in cui gli interventi furono eseguiti e del tempo in cui è stata presentata la domanda di sanatoria (c.d. "doppia conformità"); mentre con il condono edilizio, sono sanabili, entro certi limiti temporali, tutti gli abusi edilizi che siano conformi o non conformi alla strumentazione urbanistica ed edilizia di ogni tempo.

Tutte e due le figure giuridiche implicano l'estinzione delle sanzioni amministrative e delle sanzioni penali.

A dire il vero l'art. 34 del TU dell'edilizia contempla il caso degli interventi eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire e prevede che: « 1. Gli interventi e le opere realizzati in parziale difformità dal permesso di costruire sono rimossi o demoliti a cura e spese dei responsabili dell'abuso entro il termine congruo fissato dalla relativa ordinanza del dirigente o del responsabile dell'ufficio. Decorso tale termine sono rimossi o demoliti a cura del comune e a spese dei medesimi responsabili dell'abuso.

2. Quando la demolizione non può avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, il dirigente o il responsabile dell'ufficio applica una sanzione pari al doppio del costo di produzione, stabilito in base alla legge 27 luglio 1978, n. 392, della parte dell'opera realizzata in difformità dal permesso di costruire, se ad uso residenziale, e pari al doppio del valore venale, determinato a cura della agenzia del territorio, per le opere adibite ad usi diversi da quello residenziale.

2-bis. Le disposizioni del presente articolo si applicano anche agli interventi edilizi di cui all'articolo 22, comma 3, eseguiti in parziale difformità dalla segnalazione certificata di inizio attività .

2-ter. Ai fini dell'applicazione del presente articolo, non si ha parziale difformità del titolo abilitativo in presenza di violazioni di altezza, distacchi, cubatura o superficie coperta che non eccedano per singola unità immobiliare il 2 per cento delle misure progettuali».

Il nostro ordinamento comprende oltre alla sanatoria c.d. ordinaria e al condono edilizio anche un'ulteriore figura di sanatoria edilizia e cioè la "sanatoria giurisprudenziale"che è stata introdotta in ambito giuridico dalla giurisprudenza amministrativa e che afferma, in sostanza, che è legittimo il rilascio del titolo abilitativo che si basa sulla conformità dell'intervento edilizio alla normativa urbanistica che vige solo al momento dell'istanza di rilascio del titolo, a prescindere da diritto che vigeva al tempo dell'esecuzione dell'opera; figura quella della sanatoria giurisprudenziale che risale nel tempo antecedente all'emanazione della L. n. 47/1985, art. 13 che introdusse l'accertamento di conformità; articolo poi abrogato dall'art. 136, del d.lgs. 6 giugno 2001, n. 378, con la decorrenza indicata nell'art. 138 dello stesso decreto e dall'art. 136, del d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380, con la decorrenza indicata nell'art. 138 dello stesso decreto; disposizioni che ora sono contenute, lo si ribadisce, nell'art. 36 del testo unico emanato con il suddetto d.p.r. n. 380 del 2001.

La sanatoria giurisprudenziale si basava (e si basa) sulla logica dell'efficacia, dell'efficienza e dell'economicità del procedimento amministrativo inerente la repressioni degli abusi edilizi, ma anche sul principio di ragionevolezza e cioè sulla ritenuta inutilità di una sanzione (l'ordine di demolizione ingiunto all'autore dell'abuso) in base al fatto che l'opera abusiva potrebbe essere realizzata ex novo qualora fosse conforme solo alle previsioni urbanistiche che vigono nel momento di presentazione dell'istanza di sanatoria.

Nel momento in cui l'art. 13 della legge n. 47/85, introdusse nell'ordinamento una norma espressa in tema di sanabilità di abusi edilizi che fosse condizionata alla verifica della "doppia conformità", si riattivò il dibattito sulla ammissibilità della sopravvivenza della "sanatoria giurisprudenziale" pur in presenza di una legge che prevedeva, per l'appunto, la doppia conformità e che disponeva che: «per i casi di opere eseguite in assenza di concessione o in totale difformità o con variazioni essenziali, o dei termini stabiliti nell'ordinanza del Sindaco […] nonché, nei casi di parziale difformità […] ovvero nel caso di opere eseguite in assenza di autorizzazione […] e comunque fino alla irrogazione delle sanzioni amministrative, il responsabile dell'abuso può ottenere la concessione o l'autorizzazione in sanatoria quando l'opera eseguita in assenza della concessione o l'autorizzazione è conforme agli strumenti urbanistici generali e di attuazione approvati e non in contrasto con quelli adottati sia al momento della realizzazione dell'opera, sia al momento della presentazione della domanda».

Dopo l'art. 13 della legge n. 47/19085, non vi era dunque più la possibilità per la "sanatoria giurisprudenziale", in quanto con tale legge il legislatore aveva voluto delimitare, in maniera del tutto stringente, i confini dell'abuso edilizio.

Tale assunto, però, non aveva convito il Consiglio di Stato, che ripetutamente ha riaffermato con propri provvedimenti la validità sostanziale e la legittimità della "sanatoria giurisprudenziale", pure dopo l'emanazione dell'art. 13 della L. n. 47/1985.

Ora il Consiglio di Stato, Sezione Sesta, nella sentenza del 5 giugno 2015 relativamente alla "sanatoria giurisprudenziale", afferma «che si tratta non di un autonomo istituto giuridico liberamente utilizzabile dall'amministrazione comunale quasi fosse una normale via di ordinaria gestione degli interventi sul territorio (una sorta di pagamento di un onere concessorio particolarmente rilevante, ma pur comunque ordinariamente legittimante); ma di un mero effetto eccezionale a fronte di quello che comunque è e resta un abuso edilizio, per di più ammesso solo da una parte della giurisprudenza: che deroga alla tassatività dell'accertamento di conformità dell'art. 36 del d.p.r. n. 380 del 2001 e la cui ragione viene di solito ricercata nell'eccessività, rispetto all'interesse alla tutela dell'ordine urbanistico sostanziale, dell'imporre la demolizione (o l'acquisizione gratuita) di un'opera che è senza titolo, ma che è al contempo conforme alla disciplina urbanistica e dunque avrebbe potuto essere autorizzata su regolare istanza: la finalità è di evitare un'inutile dissipazione di mezzi e risorse (tra varie, Cons. Stato, V, 6 luglio 2012, n. 3961)». Ma, avverte sempre il Consiglio di Stato, «l'effetto però non è affatto pacifico, perché rischia di negare il non casuale rigore dell'art. 36, che - con la sua regola della doppia conformità urbanistica - è lo strumento previsto dalla legge per la titolazione postuma di manufatti realizzati senza previo titolo».

Lecce 10 luglio 2015 Prof. Luigino SERGIO

già Direttore Generale della Provincia di Lecce