Il risarcimento del danno da perdita di chance nel settore degli appalti pubblici.

Le esigenze di effettività e pienezza della tutela giurisdizionale, auspicate sia a livello nazionale che comunitario, ha implementato gli strumenti di tutela a favore del cittadino nei confronti della P.a.

Lo stesso art. 1 CPA esordisce promuovendo i siffatti principi positivizzando a livello di normazione ordinaria il diritto di difesa avente copertura costituzionale.

Sulla scia di tale avvertita esigenza si colloca il mutamento del processo amministrativo tradizionalmente imperniato sull'atto: da processo di tipo caducatorio-impugnatorio a processo volto all'analisi della pretesa sostanziale del privato. Invero è lo sgretolamento del dogma della presunzione di legittimità dell'attività amministrativa che consente tale metamorfosi, ammettendo forme di responsabilità della stessa p.a. prima posta in posizione di supremazia rispetto al destinatario dell'atto. In tal modo l'evoluzione pretoria, spingendo verso una equiparazione tra la posizione dei privati titolari di interessi legittimi e quella dei titolari di diritti soggettivi, ha implementato il processo di nuovi strumenti di tutela.

Il risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi è cosi una conquista, lenta e agognata, cui la giurisprudenza della Suprema Corte di cassazione è giunta con la ormai celebre sent. 500/99. Tale pronuncia, ammettendo per la prima volta il rimedio risarcitorio a favore del privato contro la P.a. si collocato nel solco del superamento dell'interpretazione restrittiva dell'art. 2043 cc in materia di responsabilità extracontrattuale, ampliando il novero delle posizioni soggettive meritevoli di tutela risarcitoria. Infatti nella rilettura della citata norma si appoggia la atipicità relativa: non ogni posizione giuridica lesa va ristorata, si pensi alle mere aspettative, ma quelle ritenute meritevoli di tutela dall'ordinamento, purchè trattasi di danno ingiusto. L'atipicità relativa nel cui solco si inserisce la risarcibilità degli interessi legittimi viene filtrata, cosi, dalla ingiustizia del danno: danno non iure e contra ius. Ad ogni modo è lo stesso legislatore nell'art. 30 CPA che oggi riprende locuzioni contenute nell'art. 2043 cc richiedendo per il ristoro delle posizioni giuridiche di inetersse legittimo un danno ingiusto.

Proprio il richiamo agli elementi dell'art.2043 fatto dalla giurisprudenza civile con la sentenza 500/99, richiamato poi dal legislatore e dalla giurisprudenza amministrativa in piu pronunce, hanno spinto l'orientamento giurisprudenziale maggioritario ad inquadrare la responsabilità amministrativa nell'alveo della responsabilità aquiliana accogliendone regime giuridico. Invero la tematica della natura giuridica della responsabilità de quo appare ancora di interesse dei piu, considerato che raccoglie sempre maggiori consensi nel nostro ordinamento la responsabilità da contatto sociale attraverso cui si contrattualizzano obblighi di protezione o cd. obbligazioni senza prestazione, come avverrebbe nel caso del rapporto qualificato tra p.a. e cittadino in cui pur mancando un contratto

, la p.a. per la particolare posizione che riveste assume una obbligazione nei confronti del cittadino che trova la propria fonte nella buona fede e correttezza.

Invero accogliere la natura contrattuale della responsabilità riaprirebbe le porte ad una accezione ormai anacronistica di interesse legittimo, quale interesse procedimentale al corretto svolgimento del procedimento amministrativo. Ma l'interesse legittimo assume sempre piu dei connotati sostanziali avvicinandosi al diritto soggettivo e distinguendosi da questo per la necessaria intermediazione della p.a. interesse legittimo è la posizione giuridica di vantaggio riconosciuta al privato cittadino per il cui soddisfacimento è necessaria la cooperazione della pubblica amministrazione la cui attività resta finalizzata alla cura del pubblico interesse individuato dalla norma attributiva a monte. La complessità della natura di siffatta posizione impone una attenta riflessione sugli strumenti di tutela, considerato che la p.a. assume una posizione assai diversa rispetto alla posizione di un quisque de populo. Infatti la tematica della risarcibilità degli interessi legittimi abbraccia problemi ben piu ampi, che involgono non solo le tecniche di tutela ma soprattutto i limiti del sindacato del giudice amministrativo, nonostante lo stesso goda di maggiori poteri di intervento rispetto al passato alla luce dell'evoluzione del processo dall'atto al rapporto.

Infatti a differenza del processo civile, nel processo amministrativo i poteri cognitori del giudice amministrativo incontrano il limite della riserva del potere amministrativo di cui agli artt.2,4,6 LAC per la separazione dei poteri dello stato. Ed è su questo profilo che la giurisprudenza amministrativa si è a lungo soffermata, oltre che sulle possibile tecniche risarcitorie mutuate dal processo civile.

Innanzitutto va precisato che l'art. 30 CPA richiamando gli elementi del 2043 cc richiede un comportamento colposo o doloso ed un danno ingiusto. Pertanto l'azione di condanna al risarcimento potrà trovare accoglimento ove il privato danneggiato dimostri condotta, evento ed elemento psicologico, oltre che danno, operando il medesimo regime civilistico della doppia causalità materiale e giuridica. Infatti, per il principio della vicinitas della prova, spetta al danneggiato dimostrare tutto ciò che attiene al danno, sia danno-evento che danno-conseguenza. Di contro spetterà alla pubblica amministrazione resistente dimostrare l'assenza di profili colposi, cioè di essere incorsa in un errore scusabile e dunque non colposo. L'errore è scusabile nel caso di incerta applicazione o interpretazione di una norma giuridica rilevante nel caso che ha interessato il privato ricorrente o nel caso di mutamenti giurisprudenziali o ancora nella ipotesi di caso fortuito o forza maggiore che abbiano potuto elidere il nesso eziologico. Si pensi a circostanze imprevedibili che siano state da sole idonee a produrre l'evento dannoso. Quanto al profilo oggettivo, la condotta può consistere nell'adozione di un provvedimento vincolato o discrezionale o in un comportamento omissivo. Si pensi al caso del danno da silenzio o da ritardo per il quale si discute sull'ammissibilità del danno da mero ritardo, cioè sganciato dalla spettanza del bene finale richiesto con l'istanza e si ristora la perdita del bene tempo.

In ordine al profilo soggettivo invece si evince che l'imputazione della responsabilità alla p.a. è di tipo colposo, alla stregua della responsabilità aquiliana ex art. 2043, la quale per la precisione conosce anche forme oggettive di responsabilità, si pensi alla responsabilità per i danni da cose in custodia in cui rileva il solo nesso causale. Ebbene proprio su tale profilo, esigenze di effettività hanno spinto la giurisprudenza comunitaria a riconoscere, nel campo dei contratti pubblici della p.a., una responsabilità di tipo oggettivo per evitare aggravamenti probatori della posizione del non aggiudicatario o concorrente escluso. Infatti il rito appalti si configura per una particolare celerità che giustifica non solo il dimezzamento dei termini processuali ma altresì il ricorso a forme di tutela assai piu snelleper evitare la paralisi della procedura di gara o soprattutto dell'aggiudicazione del contratto. In quanto oggettiva si sostiene la irrilevanza del profilo colposo nel comportamento della p.a., essendo possibile per il ricorrente escluso illegittimamente o non aggiudicatario, richiedere il risarcimento per la mancata aggiudicazione, dovendo dimostrare la condotta e l'evento senza indagare sull'errore non scusabile della stazione appaltante.

La disciplina degli appalti, come anticipato, appare assai eccentrica rispetto ad altri settori in cui opera la p.a., considerata la complessità della procedura di evidenza pubblica e il numero di soggetti coinvolti che possono subire lesioni alle proprie posizioni. Infatti è in tale settore che per la prima volta il legislatore ammette, con la L.142/1990, il risarcimento degli interessi legittimi dei partecipanti.

Il risarcimento dei danni subiti durante una procedura di evidenza pubblica involge una tematica di ampio respiro, quale la risarcibilità degli interessi pretensivi. Gli interessi pretensivi sono posizioni giuridiche di vantaggio vantate da un privato che mira all' ampliamento della propria sfera giuridica attraverso il riconoscimento di un provvedimento ampliativo. A differenza degli interessi oppositivi in cui il privato mira a conservare un bene della vita di cui è già titolare, si pensi all' interesse oppositivo del proprietario in materia espropriativa, nel caso degli interessi pretensivi l'indagine del giudice deve spingersi fino alla spettanza del bene richiesto, frustata da un provvedimento di diniego. Nel caso degli interessi oppositivi l'indagine ai fini risarcitori avrà ad oggetto la sostanziale lesività del provvedimento, non superabile in sede di riedizione del potere soprattutto ove si tratti di attività vincolata. Infatti il danno risarcibile dovrà connotarsi per definitività dal momento che ben potrebbe essere superato in sede di riedizione del potere in un momento successivo al primo provvedimento.

Quanto agli interessi pretensivi l'indagine si arricchisce in chiave prospettiva, considerato che il giudizio dovrà basarsi, prima che sull'accertamento degli elementi di cui all'art.30 CPA, sulla spettanza del bene della vita ambito e, in pratica, sulla meritevolezza della posizione di interesse legittimo lesa. Ad esempio la giurisprudenza amministrativa ha negato il risarcimento del danno da provvedimento favorevole ma illegittimo per lesione del legittimo affidamento del privato allorquando non si possa ritenere che il provvedimento favorevole spettasse al ricorrente. Infatti in assenza del vizio di legittimità il provvedimento non sarebbe stato adottato dalla p.a., pertanto il danno non presenta quei connotati necessari di ingiustizia.

Ovviamente il giudizio prognostico in esame va incontro a forti limitazioni ove si tratti di attività discrezionale tecnica e pura. Nel caso di attività vincolata il giudice non dovrà fare altro che verificare la sussistenza dei presupposti cui la p.a. doveva conformarsi per l'adozione del provvedimento, considerata l'assenza di profili di scelta.

Nel caso di discrezionalità tecnica il ricorso da parte della p.a. a concetti giuridici indeterminati ed opinabili limita il sindacato del g.a., il quale potrà al piu ripercorrere, servendosi anche della consulenza tecnica, l'iter logico seguito dall'autorità procedente e vagliarne sul piano estrinseco la legittimità formale e sul piano intrinseco adeguatezza logicità e ragionevolezza, senza poter sostituire il proprio giudizio tecnico a quello della p.a.

In materia di appalti si è ritenuto che il g.a. potesse, attraverso il ricorso alla consulenza tecnica, ripetere virtualmente la gara adottando i medesimi criteri tecnici seguiti dai membri della commissione, senza poterne adottare di diversi. In tal modo ripetendo virtualmente la gara si consente di testare la legittimità del provvedimento di esclusione dell'impresa, ad esempio per aver presentato una offerta considerata anomala. Di diverso avviso una parte minoritaria della giurisprudenza, ormai superata, che inquadrando la discrezionalità tecnica tra le ipotesi di discrezionalità pura, ha precluso un sindacato intrinseco, seppur di tipo debole, anche se solo a fini risarcitori. Infatti il g.a. potrebbe solo annullare il provvedimento e predisporre la rinnovazione reale della gara. Ovviamente accogliendo questa tesi da un lato si impedisce al ricorrente di ottenere una tutela celere e dall'altro di preclude l'ingresso nel processo amministrativo di maggiori poteri cognitori al g.a, seppur nel rispetto dei principi generali assolutamente non violati in caso di un sindacato intrinseco di tipo debole sull'atto di discrezionalità tecnica.

A risultati diametralmente opposti si giunge invece in caso di attività puramente discrezionale, dove la risarcibilità degli interessi legittimi pretensivi trova un forte limite nella insindacabilità delle valutazioni di opportunità effettuate dalla p.a. in ordine alla spettanza del bene. È lo stesso legislatore amministrativo, se ci soffermiamo ad una lettura analitica e sistematica delle norme, a prevedere un giudizio sulla spettanza nel solo caso di attività vincolata ab origine, o per legge o per autovincolo, o nel caso di consumazione di poteri discrezionali. Si pensi all'art. 21 octies LPA sui vizi non invalidanti il provvedimento o ancora l'art. 31 CPA in tema di azione avverso il silenzio inadempimento.

In tal caso ove fosse ammesso un giudizio prognostico si consentirebbe al g.a. di sostituirsi tout court alle scelte dell'autorità procedente, consentendogli di verificare la fondatezza della pretesa sostanziale superando la riserva del potere. Per siffatte ragioni la giurisprudenza maggioritaria nega l'esercizio di tale indagine prospettica seppur ai soli fini risarcitori, ritenendo che il g.a. possa solo annullare l'atto lesivo impugnato per vizi di legittimità. Si ammette, in via residuale, un risarcimento del danno da ritardo ove la p.a. in sede di riedizione del potere adotti il provvedimento favorevole riconoscendo l'utilità ambita al ricorrente vincitore. Ovviamente una simile impostazione, seppur parzialmente soddisfacente per il privato, incontra due obiezioni: da un lato richiede tempi di attesa lunghi che possono aggravare maggiormente la posizione del privato, dall'altro possono disincentivare la p.a. all'adozione del provvedimento favorevole considerando l'esborso del risarcimento per il ritardo.

Una diversa impostazione chiede ala p.a. l'esercizio della propria discrezionalità in sede processuale in modo da impedire indebite ingerenze e sostituzioni del g.a. e garantire al privato ricorrente una piena soddisfazione già in sede di giudizio, senza attendere la riedizione del potere. Ma anche questa impostazione va disattesa nella misura in cui impone alla p.a. di esercitare un potere, discrezionale appunto, in una sede diversa da quella procedimentale.

Per tali ragioni è stata introdotta, mutuandola dal sistema risarcitorio civilistico, la tecnica risarcitoria della chance in cui viene in rilievo non una spettanza certa o altamente probabile del bene finale, ma, secondo un giudizio di approssimazione, una possibilità serie di ottenerlo. Soprattutto in materia dei contratti pubblici l'innovazione ha avuto una portata di non poco conto, considerato che per il non aggiudicatario e il concorrente escluso è spesso gravoso provare la spettanza dell'aggiudicazione, soprattutto nel caso di gare pubbliche con numerose imprese partecipanti.

Ebbene la chance, probabilità, è una tecnica risarcitoria utile sia in caso di attività discrezionale tecnica, ove in sede di rinnovazione virtuale della gara non si riesce a raggiungere un certo grado di certezza in ordine al danno derivante dal mancato riconoscimento dell'aggiudicazione o dall'illegittima esclusione; sia in caso di discrezionalità pura.

Invero l'ingresso a pieno regime di tale tecnica è stato possibile solo a seguito della riforma dell'art. 245 quinquies Codice dei contratti Pubblici ad opera del CPA nel 2010. Infatti la precedente normativa prevedeva la locuzione "ricorrente avente titolo all'aggiudicazione" per specificare che legittimato attivo a chiedere il risarcimento per equivalente, in via sussidiaria al risarcimento in forma specifica, era colui che dimostrava di avere titolo all'aggiudicazione. Una simile impostazione precludeva il risarcimento a quanti non riuscissero, come detto, a dimostrare con un certo grado di probabilità o addirittura certezza di aver titolo al provvedimento finale.

Oggi l'art.124 cpa prevede che ove non venga dichiarata l'inefficacia del contratto e dunque non fosse possibile una tutela in forma specifica, il giudice può condannare la stazione appaltante al risarcimento del danno per equivalente subito e provato. In tal modo si consente di ampliare il novero del danni risarcibili: non solo danno da illegittima esclusione e danno da illegittima aggiudicazione comprensiva dell'aggio, mancato guadagno, e del lucro cessante tra cui figura anche il danno curriculare, ma anche il danno da perdita di occasione favorevole cd. chance.

Invero è opportuno chiarire che vi sono due modi diversi di intendere la chance, entrambi risvolti di un medesimo concetto. La chance in senso eziologico è la tecnica che consente di dimostrae il nesso causale tra il comportamento illecito della p.a. e l'evento, cioè la mancata aggiudicazione. In assenza del fatto illecito il ricorrente avrebbe ottenuto l'aggiudicazione, secondo un giudizio di probabilità relativa nel senso che le probabilità di ottenere il provvedimento favorevole sono superiori almeno della metà rispetto alle probabilità opposte. Invero appare assai gravoso un simile onere probatorio, soprattutto quando si tratta di gare con numerosi partecipanti o nei casi in cui il non aggiudicatario si sia collocato in una posizione non utile in graduatoria. Però ad un rigore probatorio risponde un maggior quantum risarcitorio dal momento che si risarcisce la perdita del risultato favorevole. Va precisato però che tale rigore probatorio viene temperato accogliendo le prove presuntive consnetendo al giudice un giudizio in concreto alla luce del numero dei partecipanti, del contenuto dell'offerta e del valore dell'appalto.

La chance in senso ontologico, invece, è una posta attiva del patrimonio nel senso che è già presente nella sfera patrimoniale del ricorrente, qualificandosi come perdita dell'occasione favorevole e non perdita del risultato. Il ricorrente in tal modo non sarà ristorato della perdita della aggiudicazione per effetto del comportamento colposo della stazione appaltante, bensì la perdita della possibilità di successo di cui lo stesso è già titolare dal momento in cui partecipa alla gara. Cambiando la prospettiva, si attenua il rigore probatorio essendo sufficiente dimostrare la seria possibilità di successo e non già la probabilità relativa del verificarsi dello stesso. A tal fine torna utile il concetto di chance serieus che può coincidere anche con una percentuale bassa. Ovviamente ad un minor onere probatorio corrisponderà un quantum risarcitorio diverso rispetto al caso in cui si dimostri la quasi certezza dell'ottenimento del risultato, perché sarà risarcita la percentuale di successo che l'impresa partecipante non aggiudicataria aveva. In tale accezione la chance rileverebbe in funzione delimitativa operando sull'an del risarcimento, consentendo di distinguere la chance risarcibile dalla mera eventualità di successo. In questa ipotesi il danno risarcibile sarà pari al danno emergente, cioè alla perdita subita dal non aggiudicatario per effetto della gara illegittima o del provvedimento finale illegittimo, da valutarsi in via equitativa ex art. 1226 c.c.

Invece nella diversa ipotesi in cui si ricorre ad un giudizio statistico in termini di probablità relativa, la chance opera in funzione esplicativa come criterio di quantificazione del quantum per il quale assumono rilievo fattori statistici con liquidazione delle utilità future non ottenute.

Invero, la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha fornito una ricostruzione dell'istituto in parola, in linea generale e non nel settore specifico degli appalti, ritenendo che non si tratti di risvolti distinti ma componenti di un medesimo fenomeno che consente di ampliare mezzi di tutela per i privati lesi. Fondamentale è, pertanto, non l'accezione della chance in chiave ontologica o eziologica, quanto la dimostrazione che si tratti di una possibilità di successo non mera ed evanescente ma statisticamente significativa. A tal fine viene in rilievo come bene autonomo già esistente nel patrimonio del privato ricorrente il cui accertamento è rimesso al giudizio prognostico del giudice trattandosi di attività discrezionale della p.a.

Quanto alle voci di danno risarcibili la giurisprudenza si orienta nel riconoscere il danno emergente pari alle spese sostenute per partecipare alla gara; il lucro cessante, determinato nel 10% del valore dell'appalto, precisandosi anche che il lucro cessante è innanzi tutto determinato sulla base dell'offerta economica presentata al seggio di gara; il danno curriculare cioè da perdita dell'opportunità di fare valere in future contrattazioni il requisito economico dell'appalto non conseguito (anche se sul punto la giurisprudenza amministrativa non è pacifica); il danno consistente nella perdita di ulteriori occasioni di stipulazione con altri di contratti altrettanto o maggiormente vantaggiosi, anche se potrebbe a tal fine obiettarsi che la mancata partecipazione ad altre contrattazioni può essere il prodotto di una libera scelta dell'impresa; il danno all'immagine dell'impresa (cd. danno alla sfera dinamico-relazionale o esistenziale).

Attraverso una tale tecnica si consente una implementazione degli strumenti a favore del privato soprattutto in settori come quello degli appalti pubblici assistiti da continui interventi garantisti della giurisprudenza comunitaria.

Avv. Annalisa Imparato, cellulare 334.8706234

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