La fideiussione, ex art. 1936 c.c., è il negozio giuridico con cui un soggetto (fideiussore), si impegna a garantire il creditore dall'inadempimento del debitore, anche a prima richiesta e per debiti futuri

Che cosa si intende per fideiussione

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La fideiussione è un contratto con il quale un soggetto, chiamato fideiussore, si impegna a garantire l'adempimento dell'obbligazione di un altro soggetto, impegnandosi personalmente. Si caratterizza quindi per la personalità della garanzia fideiussoria e, come vedremo, per l'accessorietà della stessa rispetto all'obbligazione principale.

Vedi anche La polizza fideiussoria

La fideiussione nel codice civile

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Il codice civile disciplina la fideiussione all'art. 1936 c.c. descrivendone la nozione dal punto di vista soggettivo e qualificando il fideiussore come "colui che, obbligandosi personalmente verso il creditore, garantisce l'adempimento di un'obbligazione altrui".

L'obbligo fideiussorio può originare sia dalla legge che dalla volontà privata, di solito trattasi di un contratto che necessita dell'accordo tra fideiussore e creditore, poiché esso mantiene la sua efficacia anche se il debitore (il soggetto tenuto all'adempimento della prestazione garantita) non ne ha conoscenza.

Lo scopo della fideiussione

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Il negozio fideiussorio persegue infatti non uno scopo di accollo del rischio dell'obbligazione principale, ma una funzione di garanzia dell'adempimento dell'obbligazione attraverso l'allargamento della base soggettiva, la quale è del tutto indipendente dall'effettivo rischio di inadempimento e, dunque, dall'eventualità che il debitore principale non adempia la propria obbligazione, ovvero che il suo patrimonio sia insufficiente a soddisfare le ragioni del creditore (cfr. Cass. sent. n. 6407/1998).

La funzione di garanzia rende superfluo e giuridicamente irrilevante il consenso preventivo del debitore e l'accettazione del contratto, per la cui stipulazione non sono richieste particolari forme solenni, ma il fideiussore, una persona fisica o anche una società, deve manifestare la sua volontà in maniera espressa e inequivocabile (art. 1937 c.c.).

Che tipo di garanzia è la fideiussione?

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La fideiussione è una garanzia personale, che vincola direttamente il fideiussore e, se costui muore quando il contratto è ancora in essere, anche i suoi eredi. Si tratta di un contratto che impegna il fideiussore con tutto il suo patrimonio, anche se, non può eccedere quanto dovuto dal debitore principale nè presentare condizioni più onerose per il fideiussore.

La natura accessoria dell'obbligazione fideiussoria

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Il carattere accessorio si desume dall'art. 1939 c.c., secondo il quale la fideiussione non è valida se non è valida l'obbligazione principale, dunque l'estinzione di questa ha effetto anche sull'altra.

Fa eccezione al principio la fideiussione che sia prestata per l'obbligazione assunta da un incapace, la quale conserva la sua validità anche in caso venga meno quella dell'obbligazione principale.

Pertanto, l'obbligazione del fideiussore si configura come obbligazione accessoria, il cui oggetto è naturalmente identico a quello dell'obbligazione principale, e, salvo patto contrario, si estende solo a tutti gli accessori del debito principale ed alle spese (art. 1941 c.c.); se eccede il debito o è contratta a condizioni più onerose è valida nei limiti dell'obbligazione principale (art. 1941 c.c., comma 2).

Ne consegue che non sono efficaci nei confronti del fideiussore i patti intervenuti tra creditore e debitore modificativi dell'obbligazione principale garantita (cfr. Cass., n. 12279/2004).

Se la fideiussione in duriorem causam non è ammissibile, si ritiene che sia lecita la cd. fideiussione in leviorem causan, ossia la stipula di una garanzia parziale, limitata o meno onerosa, poiché è lecito alle parti modificare contrattualmente il regime della responsabilità del fideiussore circoscrivendone l'attuazione entro determinati confini o assoggettandola a modalità e a condizioni convenute di comune accordo (cfr. Cass., sent. n. 1812/1996).

Che differenza c'è tra garante e fideiussore?

L'accessorietà della fideiussione rispetto al debito principale è la caratteristica principale che ci aiuta a comprendere la differenza tra garante e fideiussore. Il fideiussore, come abbiamo visto, proprio per l'accessorietà della fideiussione rispetto all'obbligazione principale, è obbligato nei confronti del debitore con la stessa ampiezza del debitore principale, tanto che se quest'ultimo non adempie, vi provvede lui direttamente. Il garante invece, stante la non accessorietà della garanzia rispetto al contratto principale, il garante "a prima richiesta" si limita a tenere indenne il creditore dal mancato adempimento dell'obbligato principale, qualunque sia la ragione di tale condotta.

Fideiussione solidale o semplice

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L'art. 1944 c.c. disciplina due tipi di fideiussione, una solidale e una semplice o con beneficio d'escussione preventiva.

La fideiussione solidale è l'ipotesi maggiormente diffusa, la quale prevede che fideiussore e creditore principale siano obbligati in solido, sicché il creditore potrà richiedere l'adempimento dell'obbligazione indifferentemente sia all'uso che all'altro.

Il fideiussore che ha pagato il debito è surrogato nei diritti che aveva il creditore (1949 c.c.) e potrà esperire azioni di regresso verso il debitore benché questi non fosse consapevole della prestata fideiussione (art. 1950 c.c.).

Il regresso comprende il capitale, gli interessi e le spese che il fideiussore ha sostenuto ed il diritto agli interessi legali sulle somme pagate dal giorno del pagamento. Solo se il debitore è incapace il regresso del fideiussore è ammesso solo nei limiti di ciò che sia rivolto a suo vantaggio.

Il cd. beneficium excussionis riconosciuto al fideiussore, secondo il quale il creditore dovrà sottoporre ad esecuzione i beni del debitore principale prima di rivolgersi a lui per il pagamento del debito, deve essere convenuto dalle parti nel contratto espressamente. In tal caso, il fideiussore, che sia convenuto dal creditore e intenda valersi del beneficio dell'escussione, dovrà indicare i beni del debitore principale da sottoporre ad esecuzione.

Cosa accade se ci sono più fideiussori: la cofideiussione

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L'art. 1946 c.c. ammette la cd. cofideiussione: se vi sono più persone che hanno prestato fideiussione per un medesimo debitore e a garanzia di un medesimo debito, ciascuna di esse è obbligata per l'intero debito salvo che sia stato pattuito il beneficio della divisione.

I cofideiussori hanno diritto, in caso di pagamento dell'obbligazione, al regresso nei confronti degli altri coobbligati per la quota di spettanza di ciascuno. Ciò non avviene per la diversa situazione della cd. fideiussione plurima, dove più garanti prestano la garanzia in maniera autonoma e indipendentemente dagli altri.

Tipologie di fideiussione

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Vediamo quali tipologie di fideiussione esistono, dalla omnibus alla fideiussione bancaria e assicurativa, fino a quella tra privati:

La fideiussione omnibus

L'istituto della fideiussione cd. "omnibus" prevede che il fideiussore si impegni non a garantire il pagamento di un singolo debito altrui, ma di tutti i debiti presenti e futuri che costui (spesso un imprenditore) ha assunto o assumerà nei confronti del creditore, che nella prassi è spesso un istituto di credito.

L'art. 1938 c.c., avalla l'istituto affermando che la fideiussione possa essere prestata anche per un'obbligazione condizionale o futura con la previsione, in questo ultimo caso, dell'importo massimo garantito.

La riforma della fideiussione omnibus

La norma è stata modificata dall'art. 10 della L. 154/1992 che ha imposto il tetto massimo del credito garantito: infatti, la funziona economica che caratterizza questa tipologia di fideiussione, ha lo scopo di agevolare il ricorso al finanziamento bancario senza arrecare pregiudizio alle ragioni del creditore. Il fideiussore è sovente un soggetto controinteressato alle operazioni finanziate dalla banca, ed assume un rischio patrimoniale elevato e non preventivabile rispetto a quelli derivanti da una normale fideiussione.

La giurisprudenza ha stabilito che la banca in cui favore sia stata anteriormente prestata una fideiussione omnibus senza limitazione di importo, ancora in corso alla data di entrata in vigore della disposizione della L. 154/1992, conserva il diritto alla garanzia unicamente per i debiti verso di essa sorti e non anche per quelli successivi, per i quali occorre, invece, una nuova convenzione fideiussoria nelle forme previste dall'art. 1938 c.c. (cfr. Cass., sent. n. 17860/2007).

Tuttavia, la legittimità della garanzia dovrà essere accuratamente valutata nel merito per accertare che la indicazione di un importo limite sproporzionalmente elevato non si traduca in una limitazione solo apparente eludendo sostanzialmente la norma di legge (cfr. Cass., sent. n. 27005/2008).

Le parti contrattuali, fideiussore e creditore, dovranno rispettare i principi di correttezza e buona fede; la banca, in particolare, ha l'onere di controllare la situazione finanziaria del debitore non potendo fare affidamento esclusivamente sul patrimonio del garante a fronte della manifesta incapienza del patrimonio dell'obbligato principale.

L'istituto di credito, ancorché garantito da fideiussione, ha il dovere di comportarsi nei confronti del debitore principale secondo i criteri di una sana gestione del credito e integra un comportamento contrario a buona fede (oggettiva) - sanzionato con l'inefficacia della garanzia fideiussoria - se, nonostante la prevedibile inadempienza del debitore, decide di procedere all'operazione confidando soltanto nella responsabilità del fideiussore (cfr. Cass., sent. n. 6414/1998).

Fideiussione omnibus: Sezioni Unite

Proprio in merito alla fideiussione omnibus, la Cassazione a Sezioni Unite, con la sentenza n. 41994 del 30 dicembre 2021, ha sancito, in relazione a una fideiussione bancaria il seguente principio di diritto: "i contratti di fideiussione a valle di intese dichiarate parzialmente nulle dall'Autorità Garante, in relazione alle sole clausole contrastanti con la L. n. 287 del 1990, art. 2, comma 2, lett. a) e art. 101 del Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea, sono parzialmente nulli, ai sensi dell'art. 2, comma 3 della Legge succitata e dell'art. 1419 c.c., in relazione alle sole clausole che riproducano quelle dello schema unilaterale costituente l'intesa vietata, salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti".

In pratica, per le SS.UU., se un contratto di fideiussione stipulato tra la banca e il cliente, ossia nel contratto a valle, sono riportate le clausole dello schema ABI, contrastanti con la disciplina antitrust, il rimedio è quello della nullità parziale. Il contratto di fideiussione a valle quindi è nullo solo in relazione alle clausole che riproducono lo schema illecito a monte. E' invece nullo il contratto nella sua interezza, derogando in questo caso al principio di conservazione contrattuale, solo se si dimostra che le parti avevano dimostrato una diversa volontà perchè la parte colpita da nullità era in realtà ritenuta essenziale ai fini del contratto.

Leggi anche La Cassazione a Sezioni Unite interviene sulle fideiussioni con una storica sentenza

La fideiussione bancaria

Un particolare esempio di fideiussione è rappresentato dalla fideiussione bancaria, ovverosia quella concessa dalla banca ai debitori che ne fanno richiesta e che, generalmente, divengono dei clienti dell'istituto di credito.

In genere, a seconda dell'ammontare del credito di firma accordato è richiesta una commissione, che generalmente si aggira sull'1% del valore al netto delle tasse, da corrispondere indipendentemente dal carattere accessorio del contratto.

Inoltre, spesso le banche che concedono fideiussione chiedono al garantito anche la stipula di un contratto di controfideiussione con il quale questi si impegna a mettere a disposizione tutto il suo patrimonio per la restituzione alla banca dell'eventuale importo versato al suo posto.

La fideiussione assicurativa

Oltre che alla fideiussione bancaria, per poter essere garantiti in tempi rapidi è possibile fare ricorso a un altro mezzo: la fideiussione assicurativa.

In questo caso è una compagnia di assicurazioni ad assumersi la responsabilità nei confronti di un creditore, per un importo prestabilito.

Anche se formalmente si tratta di un contratto assimilabile a qualsiasi altro tipo di fideiussione, la fideiussione assicurativa rappresenta, in realtà, un contratto misto con funzione prevalente di garanzia: le modalità con le quali esso viene stipulato, infatti, sono le stesse in genere previste per gli altri contratti assicurativi.

I tempi per poter ottenere una fideiussione assicurativa sono molto più rapidi di quelli richiesti per ottenere una fideiussione bancaria e in genere non raggiungono una settimana.

Anche questo tipo di fideiussione, tuttavia, prevede un costo per il servizio.

Fideiussione tra privati o fideiussione privata

Le fideiussioni concesse da banche e imprese assicurative vengono definite anche contratti tra privati o fideiussione privata quando consentono di concludere diverse tipologie di contratto come la locazione, l'appalto, la permuta, ecc.

Lo schema di questo contratto prevede che il contraente/debitore, stipuli una polizza fideiussoria con una banca o un'istituto assicurativo, che diventa il fideiussore, al fine di garantire il creditore con cui ha stipulato un certo tipo di contratto. In questo modo se l'obbligato non riuscirà a fare fronte alla sua obbligazione, il creditore potrà rivolgersi al fideiussore. Non è infrequente che venga richiesta questa fideiussione per garantire il locatore in relazione al pagamento dei canoni di locazione.

La fideiussione a prima richiesta

Rientrano sempre nella categoria delle fideiussioni bancaria e assicurativa le fideiussioni "a prima richiesta" che consentono al creditore di rivolgersi direttamente al fideiussore, che in questo caso non è un privato ma una compagnia assicurativa o una banca.

Trattasi di contratti che derogano alla regola generale dell'escussione preventiva del debitore.

Giurisprudenza sulla fideiussione

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Ecco una serie di pronunce della Cassazione sulla fideiussione:

Cassazione n. 5423/2022

L'art. 1938 c.c., quando allude alla prestazione della garanzia per un'obbligazione futura non intende fare riferimento ad eventuali obbligazioni che lo stesso contratto preveda possano nascere a carico del debitore come conseguenza dell'inadempimento dell'obbligazione garantita, sia essa già esistente al momento della prestazione della garanzia, sia essa sorta coevamente ad essa, bensì ad una obbligazione la cui fattispecie costitutiva il rapporto preveda che si possa verificare sulla base del concorso fra un fatto del debitore ed un fatto del creditore (per esempio, richiesta di concessione di un nuovo credito ulteriore e diverso rispetto a quello esistente al momento del rilascio della garanzia) oppure di un fatto unilaterale del debitore, nell'uno e nell'altro caso verificabili in un momento successivo e determinativi di una nuova obbligazione senza alcun collegamento con un'obbligazione esistente al momento della prestazione della garanzia.

Cassazione n. 13846/2019

In tema di accertamento dell'esistenza di intese restrittive della concorrenza vietate dall'art. 2 I. n. 287/1990, con particolare riguardo a clausole relative a contratti di fideiussione da parte delle banche, il provvedimento adottato dalla Banca d'Italia prima della modifica di cui all'art. 19, comma 11, I. n. 262/2005, possiede, al pari di quelli emessi dall'Autorità Garante per la Concorrenza, una elevata attitudine a provare la condotta anticoncorrenziale, indipendentemente dalle misure sanzionatorie che siano pronunciate, e il giudice del merito è tenuto, per un verso, ad apprezzarne il contenuto complessivo, senza poter limitare il suo esame a parti isolate di esso, e, per altro verso, a valutare se le disposizioni convenute contrattualmente coincidano con le condizioni oggetto dell'intesa restrittiva, non potendo attribuire rilievo decisivo all'attuazione, o non attuazione, della prescrizione contenuta nel provvedimento amministrativo con cui è stato imposto all'ABI di estromettere le clausole vietate dallo schema contrattuale diffuso presso il sistema bancario.

Cassazione n. 8944/2016

La fideiussione "omnibus" senza limitazione di importo, che sia stata stipulata in data anteriore alla l. n. 154 del 1992 che, all'art. 10, sostituendo il testo originario dell'art. 1938 c.c., ha subordinato la validità della fideiussione per obbligazioni future all'indicazione dell'importo massimo garantito, è efficace solo per i debiti sorti a carico del debitore principale prima della predetta data, e non anche per quelli successivi.

Cassazione n. 4112/2016

In tema di liberazione del fideiussione, l'autorizzazione di cui all'art. 1956 c.c. non va considerato come un accordo "a latere" del contratto bancario cui la garanzia accede e può essere ritenuta tacitamente concessa dal garante se emerge la conoscenza, da parte sua, della situazione patrimoniale del debitore garantito.

Cassazione n. 4751/2015

Il contratto di assicurazione fideiussoria è costituita in parte da elementi che caratterizzano il contratto di assicurazione e in parte da elementi tipici della fideiussione. Ciò nonostante tale contratto resta assoggettato alla regolamentazione della seconda figura, salva diversa previsione contrattuale.

Fideiussione personale del socio di una srl

Si segnala infine, per l'interesse dell'argomento, che il Tribunale di Milano, con la sentenza n. 3465/2017 ha sancito un importante principio in materia fideiussoria, ossia che deve considerarsi nulla la delibera con cui una srl imponga ai soci di rilasciare garanzia fidejussoria per l'importo di un finanziamento contratto verso alcuni istituti di credito. La delibera, precisa il Tribunale, è nulla per impossibilità giuridica "dell'oggetto delle determinazioni assunte, quali volte ad imporre ai soci una partecipazione paritaria alla copertura delle perdite e alla concessione di garanzie in favore della società in manifesta violazione del principio costitutivo delle società di capitali di limitazione della responsabilità dei soci nella misura del capitale sottoscritto".

Fac-simile contratto di fideiussione

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Di seguito un fac-simile di contratto di fideiussione per scrittura privata:

Contratto di fideiussione per scrittura privata


tra

___________, nato/a a ________ il _________, residente in ____________ via ________________n. ___ (codice fiscale: _________________);

e

___________, con sede in ____________ via ________________n. ___ (codice fiscale e partita Iva: _________________), in persona del legale rappresentante p.t., sig. _______________, nato a____________ il _____________ c.f. _______________ domiciliato per la carica nella sede sociale di chi sopra;

nonché

___________, nato/a a ________ il _________, residente in ____________ via ________________n. ___ (codice fiscale: _________________)

premesso che

- ________ è creditrice di ________, delle seguenti somme ________ in virtù del contratto sottoscritto il ____________ e avente ad oggetto _____________ (all. a)

- ….

(indicare tutte le premesse rilevanti per la corretta individuazione del rapporto in essere tra le parti).

Tutto ciò premesso, le parti convengono e stipulano quanto segue.

Articolo 1

Le premesse costituiscono parte integrante e sostanziale del presente contratto

Articolo 2

____________ dichiara di prestare, come effettivamente presta, ampia fideiussione in via solidale e indivisibile, per l'importo massimo di euro ____________, per il pieno e puntuale adempimento di tutte le obbligazioni assunte da____________ in relazione al contratto meglio individuato in premessa, sino alla loro completa estinzione, per il pagamento dei relativi interessi, per il rimborso delle spese e per qualsiasi altro titolo connesso.

_____________ dichiara, altresì, di rinunciare espressamente ai termini e alle condizioni di liberazione previsti dagli articoli 1956 e 1957 c.c.

Articolo 3

___________ dichiara espressamente di rinunciare, come di fatto rinuncia, al beneficio della preventiva escussione.

Articolo 4

…

inserire tutte le ulteriori eventuali pattuizioni concordate tra le parti, come ad esempio la deroga all'articolo 1939 c.c. (ad esempio: "le parti convengono di derogare all'articolo 1939 c.c., stabilendo che la presente fideiussione presti efficacia anche in caso di invalidità dell'obbligazione principale").

Ai sensi e per gli effetti degli artt. 1341 e 1342 c.c. le parti approvano specificamente le seguenti clausole contrattuali:

...

Luogo, data______________

Firme ___________________

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