Lo stato dell'arte della mediazione civile: i costi, le "nuove" incompatibilità, il conflitto di interessi

Avv. Paolo Accoti - Ci eravamo già occupati di mediazione, con particolare riferimento ai casi di obbligatorietà e agli aspetti procedurali della stessa (leggi: "La mediazione e la negoziazione assistita. I casi di obbligatorietà e gli aspetti procedurali"), alla mediazione nel procedimento di opposizione a decreto ingiuntivo e, in particolare, sul soggetto (opponente o opposto) sul quale incombe l'onere di avviare il procedimento di mediazione (leggi: "La mediazione nel procedimento di opposizione a decreto ingiuntivo: chi deve proporre l'istanza?").

In questa sede verificheremo le principali novità introdotte dal D.M. 139/2014, con particolare riguardo ai costi della mediazione e alle forme di incompatibilità, alla luce della circolare del Ministero della Giustizia, emessa in data 14 luglio 2015.

Innanzitutto viene modificato l'art. 4, comma 2, lettera a) del D.M. 180/2010, e viene stabilito che gli enti di mediazione che vogliano iscriversi presso il registro degli organismi di mediazione, tenuto presso il Ministero della Giustizia, devono - tra l'altro - possedere un capitale non inferiore a 10.000,00 euro (art. 2 D.M. 139/2014), tanto al fine di dimostrare la propria capacità finanziaria.

Inoltre viene istituito l'obbligo, per l'organismo di mediazione, di comunicare al Ministero della Giustizia, ogni trimestre, entro l'ultimo giorno del mese successivo dell'anzidetto trimestre, la statistica delle attività di mediazione svolte (art. 3 D.M. 139/2014), sotto pena, in mancanza, di sospensione per un periodo di dodici mesi, e cancellazione dal registro, se detti dati non venissero inviati (compresi quelli storici dei 12 mesi precedenti) entro i tre mesi successivi (art. 4 D.M. 139/2014).

Vengono altresì introdotte modifiche ai criteri di determinazione dell'indennità di mediazione (art. 7 D.M. 139/2014), per cui in relazione alle spese di avvio, a valere sull'indennità complessiva, è dovuto da ciascuna parte per lo svolgimento del primo incontro un importo di euro 40,00 per le liti di valore fino a 250.000,00 euro e di euro 80,00 per quelle di valore superiore, oltre alle spese vive documentate versate dall'istante al momento del deposito della domanda di mediazione e dalla parte chiamata alla mediazione al momento della sua adesione al procedimento. L'importo è dovuto anche in caso di mancato accordo.

Per le spese di mediazione è dovuto da ciascuna parte l'importo di seguito indicato: Valore della lite (Spesa per ciascuna parte) - Fino a euro 1.000 (euro 65); da euro 1.001 a euro 5.000 (euro 130); da euro 5.001 a euro 10.000 (euro 240); da euro 10.001 a euro 25.000 (euro 360); da euro 25.001 a euro 50.000 (euro 600); da euro 50.001 a euro 250.000 (euro 1.000); da euro 250.001 a euro 500.000 (euro 2.000); da euro 500.001 a euro 2.500.000 (euro 3.800); da euro 2.500.001 a euro 5.000.000 (euro 5.200); oltre euro 5.000.000 (euro 9.200).

Da tenere presente che detti importi possono essere aumentati, entro determinati limiti in ragione dell'importanza, della complessità e della difficoltà dell'affare, in caso di successo della mediazione ovvero ridotti per determinate materie o quando nessuna delle controparti di quella che ha introdotto la mediazione, partecipa al procedimento (cfr. art. 16 D.M. 180/2010 - Criteri di determinazione dell'indennità).

Infine passiamo ad esaminare le incompatibilità e il conflitto di interessi, argomenti che già hanno sollevato diverse perplessità, specie nei Consigli dell'Ordine degli Avvocati.

L'art. 6 del decreto ministeriale n. 139/2014, ha introdotto l'art. 14 bis al D.M. 180/2010, il quale recita: "1. Il mediatore non può essere parte ovvero rappresentare o in ogni modo assistere parti in procedure di mediazione dinanzi all'organismo presso cui è iscritto o relativamente al quale è socio o riveste una carica a qualsiasi titolo; il divieto si estende ai professionisti soci, associati ovvero che esercitino la professione negli stessi locali. 2. Non può assumere la funzione di mediatore colui il quale ha in corso ovvero ha avuto negli ultimi due anni rapporti professionali con una delle parti, o quando una delle parti è assistita o è stata assistita negli ultimi due anni da professionista di lui socio o con lui associato ovvero che ha esercitato la professione negli stessi locali; in ogni caso costituisce condizione ostativa all'assunzione dell'incarico di mediatore la ricorrenza di una delle ipotesi di cui all'articolo 815, primo comma, numeri da 2 a 6, del codice di procedura civile. 3. Chi ha svolto l'incarico di mediatore non può intrattenere rapporti professionali con una delle parti se non sono decorsi almeno due anni dalla definizione del procedimento. Il divieto si estende ai professionisti soci, associati ovvero che esercitano negli stessi locali".

A specificazione dell'anzidetto articolo relativo alle incompatibilità e al conflitto di interessi è intervenuta anche la Circolare del Direttore Generale della Giustizia Civile, presso il Ministero della Giustizia, datata 14 luglio 2015.

Nella Circolare si premette che la ragione posta a base del nuovo art. 14 bis risiede nell'esigenza di garantire la terzietà e l'imparzialità dell'organismo di mediazione e dei suoi mediatori.

Pertanto, la norma tende ad assicurare che l'attività di mediazione sia svolta da un soggetto che offra garanzie, anche sul piano dell'apparenza, di indipendenza e terzietà.

Fatte queste premesse, la Circolare enuncia le direttive che gli organismi sono chiamati a rispettare.

In primo luogo viene evidenziato che: "la previsione normativa trovi applicazione nel caso in cui il difensore del chiamato in mediazione sia mediatore presso quell'organismo perché, diversamente, le parti si troverebbero in posizioni ingiustificatamente differenziate e non si darebbe la giusta garanzia alla parte istante, circa lo svolgimento imparziale del procedimento di mediazione. Di conseguenza, il divieto di cui all'art. 14 bis opera anche nei confronti del difensore di fiducia della parte chiamata in mediazione, che rivesta al contempo la qualifica di mediatore presso l'organismo adito".

Inoltre, "l'incompatibilità non può che estendersi anche ai mediatori dell'organismo con cui si è concluso un accordo ai sensi dell'art.7, comma 2, lett. c), D.M. 180/2010", ciò nel caso di "condivisione" dei mediatori, vale a dire quando "l'organismo si avvalga delle strutture, del personale e dei mediatori di altri organismi con i quali abbia raggiunto a tal fine un accordo".

A tal proposito, non è neppure possibile stabilire convenzioni con le quali si deroghi agli anzidetti divieti, essendo la materia sottratta alla libera disponibilità delle parti.

Pertanto, l'organismo di mediazione che riceve una domanda proposta in violazione della suddetta norma, ha il potere/dovere di rifiutare una siffatta istanza di mediazione.

Come accennato, detta interpretazione ha scatenato una ridda di polemiche, specie nei Consigli Forensi, considerato che in virtù della predetta Circolare, gli organismi di mediazione istituiti presso i Consigli dell'ordine degli avvocati risulterebbero in conflitto d'interesse e gli avvocati iscritti a quel determinato Ordine, sede dell'organismo di mediazione, esercitando come mediatori ovvero difensori delle parti, risulterebbero inevitabilmente incompatibili essendo iscritti proprio a quell'Ordine.

Ciò ha provocato delle dure prese di posizione da parte di diversi Consigli dell'Ordine, alcuni dei quali hanno già deliberato di non volere adeguarsi all'interpretazione offerta dalla predetta Circolare del Ministero della Giustizia.

Sul punto, peraltro, è intervenuto anche il Consiglio Nazionale Forense, il quale ha già chiesto un riesame della osteggiata Circolare.

Dall'esame della predetta, come detto, tesa a tutelare le parti in mediazione, e parafrasando il testo della stessa, ad evitare che le stesse si vengano a trovare "in posizioni ingiustificatamente differenziate" e, pertanto, sostanzialmente "prive di garanzia", si desume, tuttavia, che qualora la domanda di mediazione risultasse congiunta, quand'anche il difensore fosse contemporaneamente mediatore presso quel determinato organismo ovvero ci si trovasse al cospetto delle altre ipotesi delineate dall'art. 14 bis (socio o che riveste una carica a qualsiasi titolo o professionisti soci, associati ovvero che esercitino la professione negli stessi locali), non ci si troverebbe più nell'ipotesi di incompatibilità.

Ed invero, con la domanda di mediazione congiunta e, pertanto, con ambedue - o più parti - rappresentate dal medesimo avvocato (si pensi, ad esempio, ad una divisione per la quale si è già raggiunto un accordo che occorre solo ratificare), quand'anche lo stesso risultasse mediatore presso l'organismo di mediazione prescelto, verrebbe meno la posizione ingiustificata di una - o più - parti e, conseguentemente, tutte risulterebbero garantite dalla plausibile imparzialità dell'avvocato, proprio perché lo stesso tutelerebbe gli interessi di tutti i suoi assistiti che lo hanno designato, congiuntamente, proprio difensore.

Circolare Ministero giustizia 14.07.2015