Nei piccoli comuni il sindaco e gli assessori possono presiedere la commissione di gara per l'affidamento di contratti d'appalto da parte dell'ente?

Prof. Luigino Sergio - Tra una società ed un Comune insorge un contenzioso, a seguito di una procedura di affidamento dei lavori di bonifica e messa in sicurezza permanente di un ex discarica dei rifiuti solidi urbani del Comune che sfocia nell'impugnazione, da parte della società collocatasi al quarto posto della graduatoria finale, degli atti della procedura di affidamento dei lavori assegnati ad un altro soggetto, primo classificato nella suddetta graduatoria finale.

Con la sentenza del TAR di Salerno, Sez. II, n. 44/2015, viene respinto il ricorso prodotto, diretto a contestare esclusivamente la composizione della commissione giudicatrice nonché l'istanza di sospensiva della pronuncia di primo grado, quest'ultima respinta dal collegio, in considerazione del fatto che nelle more il contratto d'appalto era già stato stipulato ed i lavori conseguentemente avviati.

Il Consiglio di Stato, contrariamente a quanto eccepisce il Comune interessato, rileva che la contestazione della composizione della commissione di gara «è rimessa all'impugnazione contro l'altrui aggiudicazione, perché è solo in questo momento che si concretizza la lesione per le altre partecipanti alla procedura e può conseguentemente ritenersi sorto l'onere di impugnazione»; mentre il gravame di immediata impugnativa «è per giurisprudenza costante di questo Consiglio di Stato circoscritto alle clausole del bando di gara impeditive della partecipazione alla procedura o impositive di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale, e pertanto immediatamente lesive sotto questi profili (Ad. plen. 29 gennaio 2003, n. 1; Sez. III, 14 maggio 2015, n. 2413, 2 febbraio 2015, n. 491; Sez. V, 1 agosto 2015, n. 3776, 21 luglio 2015, n. 3611, 18 giugno 2015, n. 3104, 3 giugno 2015, n. 2713)».

I giudici del Consiglio di Stato ritengono infondato l'assunto che l'interesse strumentale fatto valere dalla società ricorrente mediante la deduzione di una censura, il cui eventuale accoglimento comporterebbe la rinnovazione parziale della gara, ma non l'accertamento del diritto a conseguire l'aggiudicazione, non assurga ad interesse cui è sottesa una utilità concreta e pertanto giuridicamente rilevante ai sensi dell'art. 100 cod. proc. Amm.

Anche in tale situazione l'eccezione dell'amministrazione si pone in contrasto con la giurisprudenza del Consiglio di Stato, secondo la quale «il ricorrente che ha partecipato legittimamente alla gara può far valere tanto un interesse "finale" al conseguimento dell'appalto affidato al controinteressato, quanto, in via alternativa (e normalmente subordinata) l'interesse "strumentale" alla caducazione dell'intera gara e alla sua riedizione (sempre che sussistano, in concreto, ragionevoli possibilità di ottenere l'utilità richiesta)». (Ad. plen. 7 aprile 2011, n. 4; § 40; in senso conforme la successiva pronuncia dell'organo di nomofilachia 25 febbraio 2014, n. 9; § 8.1.1, ultimo capoverso).

Si deve ulteriormente specificare che la deduzione di un vizio relativo alla composizione della commissione rende impossibile la dimostrazione di ragionevoli probabilità di conseguire l'aggiudicazione, le quali sono invece necessariamente demandate alla rinnovazione parziale della procedura, senza che ciò possa tradursi nella privazione dell'interesse a fare valere la censura, a cui è comunque sottesa un'utilità strumentale, oltre che l'interesse risarcitorio;

Ad avviso dei giudici del Consiglio di Stato è da respingere pure l'eccezione di inammissibilità del ricorso a causa della mancata impugnazione del regolamento degli uffici e servizi del Comune resistente, nella parte in cui è stata recepita la facoltà, prevista per i Comuni con popolazione inferiore ai 5.000 abitanti, dall'art. 53, comma 23, della L.. n. 388/2000 (legge finanziaria per il 2001) di derogare al principio della separatezza tra le funzioni di indirizzo politico e quelle gestionali enunciato dall'art. 107 del T.U. degli enti locali (d.lgs. n. 267/2000), nel quale viene attribuita ai membri della Giunta comunale, la responsabilità degli uffici e dei servizi; facoltà introdotta dall'amministrazione resistente con apposita deliberazione della Giunta comunale.

Contrariamente a quanto ritenuto dal TAR di Salerno (Sentenza Sez. II, n. 44/2015), ma come pone in evidenza la società appellante, la contestazione da essa formulata nel giudizio è diretta non già al fatto che il vicesindaco del Comune sia stato preposto con apposito decreto sindacale al settore lavori pubblici, ambiente ed ecologia del Comune, ma alla nomina dello stesso a Presidente della commissione giudicatrice della procedura di affidamento in contestazione, unico atto lesivo degli interessi della società ricorrente, all'esito dell'aggiudicazione della gara a terzi.

Ad avviso della società appellante, la suddetta nomina contrasta con i principi «in tema di separazione di attività di indirizzo e attività di gestione» (così l'intitolazione dell'unico motivo di ricorso e d'appello) e con l'art. 84, cod. contratti pubblici (anch'esso richiamato nelle intitolazioni), ed in particolare, con il divieto, contenuto nel comma 5 della citata disposizione, di nominare commissari delle procedure da aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa «coloro che nel biennio precedente hanno rivestito cariche di pubblico amministratore […] relativamente a contratti affidati dalle amministrazioni presso le quali hanno prestato servizio» e con la regola che impone che i commissari esterni diversi dal Presidente della commissione siano in possesso di «adeguate professionalità», ai sensi del comma 8 del medesimo art. 84.

Ai giorni nostri l'attuale organizzazione amministrativa si fonda sul principio della separazione tra l'attività politica e di indirizzo e l'attività di gestione, ad iniziare dall'art. 51 della legge n. 142/1990, la quale al comma 2 prevedeva che: «spettano ai dirigenti tutti i compiti, compresa l'adozione di atti che impegnano l'amministrazione verso l'esterno, che la legge o lo statuto non riservino espressamente agli organi di governo».

Il suddetto principio della separazione tra l'attività politica e di indirizzo e l'attività di gestione è stato previsto anche dalla L. n. 127/1997 (c.d. Bassanini bis) che ha elencato una sequela di provvedimenti, la cui adozione è riservata ai dirigenti, introducendo una disciplina che rende utilizzabile l'anzidetto principio anche nei Piccoli Comuni che sono privi di figure dirigenziali.

Il d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 (in S.O. n. 112 alla G.U., 9 maggio, n. 106) - Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, richiama la questione della separazione tra l'attività politica e di indirizzo e l'attività di gestione, prevedendo all'art. 4, che: «gli organi di governo esercitano le funzioni di indirizzo politico-amministrativo, definendo gli obiettivi ed i programmi da attuare ed adottando gli altri atti rientranti nello svolgimento di tali funzioni, e verificano la rispondenza dei risultati dell'attività amministrativa e della gestione agli indirizzi impartiti […] ai dirigenti spetta l'adozione degli atti e provvedimenti amministrativi, compresi tutti gli atti che impegnano l'amministrazione verso l'esterno, nonché la gestione finanziaria, tecnica e amministrativa mediante autonomi poteri di spesa, di organizzazione delle risorse umane, strumentali e di controllo. Essi sono responsabili in via esclusiva dell'attività amministrativa, della gestione e dei relativi risultati […] le attribuzioni dei dirigenti […] possono essere derogate soltanto espressamente e ad opera di specifiche disposizioni legislative. Le amministrazioni pubbliche i cui organi di vertice non siano direttamente o indirettamente espressione di rappresentanza politica, adeguano i propri ordinamenti al principio della distinzione tra indirizzo e controllo, da un lato, e attuazione e gestione dall'altro […]».

Il vigente TUEL, all'art. 107 prevede ora che «spetta ai dirigenti la direzione degli uffici e dei servizi secondo i criteri e le norme dettati dagli statuti e dai regolamenti. Questi si uniformano al principio per cui i poteri di indirizzo e di controllo politico-amministrativo spettano agli organi di governo, mentre la gestione amministrativa, finanziaria e tecnica è attribuita ai dirigenti mediante autonomi poteri di spesa, di organizzazione delle risorse umane, strumentali e di controllo […]».

Il sopra richiamato art. 84 del Codice degli appalti, di cui al d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 (in S.O. n. 107 alla G.U., 2 maggio, n. 100) - Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, avverte che: «quando la scelta della migliore offerta avviene con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione è demandata ad una commissione giudicatrice, che opera secondo le norme stabilite dal regolamento […] la commissione, nominata dall'organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, è composta da un numero dispari di componenti, in numero massimo di cinque, esperti nello specifico settore cui si riferisce l'oggetto del contratto […] coloro che nel biennio precedente hanno rivestito cariche di pubblico amministratore non possono essere nominati commissari relativamente a contratti affidati dalle amministrazioni presso le quali hanno prestato servizio […] i commissari diversi dal Presidente sono selezionati tra i funzionari della stazione appaltante. In caso di accertata carenza in organico di adeguate professionalità, nonché negli altri casi previsti dal regolamento in cui ricorrono esigenze oggettive e comprovate, i commissari diversi dal Presidente sono scelti tra funzionari di amministrazioni aggiudicatrici di cui all'art. 3, comma 25, ovvero con un criterio di rotazione tra gli appartenenti alle seguenti categorie:

a) professionisti, con almeno dieci anni di iscrizione nei rispettivi albi professionali, nell'ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dagli ordini professionali;

b) professori universitari di ruolo, nell'ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dalle facoltà di appartenenza […]».

Ciò detto, e passando ad esaminare il motivo nel merito, il Consiglio di Stato è dell'avviso che lo stesso deve essere respinto, per la decisiva considerazione che l'art. 53, comma 23, della legge n. 388/2000 (legge finanziaria per il 2001) e, successivamente, l'art. 29, comma 4 della legge n. 488/2001 (legge finanziaria per il 2002), «consente ai Comuni di più ridotta consistenza demografica di attribuire compiti di gestione amministrativa ai componenti dell'organo di vertice politico dell'ente è da considerarsi norma speciale e derogatoria, tanto rispetto al principio di separazione politica - amministrazione sancito dal parimenti citato art. 107 TUEL., quanto all'art. 84 cod. contratti pubblici».

Nello specifico, la L. 23 dicembre 2000, n. 388 (in S.O. alla G.U., 29 dicembre, n. 302) - Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2001), all'art. 53, comma 23 (comma così modificato dall'articolo 29 della legge 28 dicembre 2001, n. 448) prevede che: «gli enti locali con popolazione inferiore a cinquemila abitanti fatta salva l'ipotesi di cui all'articolo 97, comma 4, lettera d), del testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali, approvato con decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, anche al fine di operare un contenimento della spesa, possono adottare disposizioni regolamentari organizzative, se necessario anche in deroga a quanto disposto all'articolo 3, commi 2, 3 e 4, del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, e successive modificazioni, e all'articolo , 107 del predetto testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali, attribuendo ai componenti dell'organo esecutivo la responsabilità degli uffici e dei servizi ed il potere di adottare atti anche di natura tecnica gestionale. Il contenimento della spesa deve essere documentato ogni anno, con apposita deliberazione, in sede di approvazione del bilancio».

Quanto previsto dell'art. 53, nella originaria formulazione, era limitato ai Comuni con meno di 3.000 abitanti e richiedeva, per l'applicazione della deroga, l'assoluta «mancanza non rimediabile di figure professionali idonee nell'ambito dei dipendenti»; tale mancanza era necessario che fosse dimostrata, previa analisi e verifica delle figure presenti in servizio e specificazione e motivazione del fatto che non fossero idonee ad espletare le funzioni richieste; norma che richiedeva inoltre anche la dimostrazione del contenimento di spesa derivante dalla mancata erogazione delle indennità contrattuali previste per i soggetti individuati come posizioni organizzative.

La deroga al principio della separazione tra l'attività politica e di indirizzo e l'attività di gestione era stata prevista anche dal d.lgs. 25 febbraio 1995, n. 77 (in S.O. alla G.U., 18 marzo, n. 65) - Ordinamento finanziario e contabile degli enti locali, il quale, all'art. 19, comma 2, aveva disposto che: «per i Comuni con popolazione inferiore a 10.000 abitanti e per le Comunità montane, l'organo esecutivo può, con delibera motivata che riscontri in concreto la mancanza assolutamente non rimediabile di figure professionali idonee nell'ambito dei dipendenti, affidare ai componenti dell'organo esecutivo medesimo la responsabilità dei servizi, o di parte di essi, unitamente al potere di assumere gli atti di gestione»; (Articolo sostituito dall'art. 6 del d.lgs. 11 giugno 1996, n. 336 e successivamente dall'art. 3 del d.lgs. 23 ottobre 1998, n. 410. Tale articolo è stato poi abrogato dall'art. 274, d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267).

Ora, la previsione del vigente dell'art. 53, comma 23, della legge finanziaria del 2001, ha il fine di assicurare, ad avviso del collegio giudicante, la necessaria funzionalità ai Comuni "polvere", [Comuni fino a 5.000 abitanti], i cui organici sono privi di posizioni dirigenziali, permettendo loro di coprire le posizioni apicali all'interno della propria "micro-struttura" mediante ricorso ai componenti dell'organo di direzione politica.

Secondo il Consiglio di Stato, tale deroga legislativa al principio di separazione sopra evidenziato implica, come conseguenza, che «[…] il componente della Giunta cui è attribuita la responsabilità dei servizi comunali è pienamente investito delle funzioni connesse a tale attribuzione, ivi compresa quella di presidenza delle commissioni di gare per l'affidamento di contratti d'appalto da parte dell'ente, ai sensi del comma 3 del più volte citato art. 84, nonché del comma 1, lett. a) del medesimo art. 107 d.lgs. n. 267/2000 (secondo il quale ai dirigenti sono attribuiti «tutti i compiti di attuazione degli obiettivi e dei programmi», tra i quali «la presidenza delle commissioni di gara»)».

Pertanto, in base alla medesima deroga, deve essere ritenuto inapplicabile il divieto enunciato dal successivo comma 5 del medesimo art. 84, sopra richiamato, il quale, lo si ribadisce, prevede che: «coloro che nel biennio precedente hanno rivestito cariche di pubblico amministratore non possono essere nominati commissari relativamente a contratti affidati dalle amministrazioni presso le quali hanno prestato servizio».

I giudici del Consiglio di Stato, premesso che la questione di legittimità costituzionale della norma di legge finanziaria 2001 sollevata dalla società appellante deve essere dichiarata manifestamente inammissibile, ritengono che: «il sacrificio così imposto alle ragioni di imparzialità amministrativa invece perseguite dalla disposizione del codice dei contratti pubblici richiamata dalla società appellante è dunque pienamente giustificato da ragioni di buon andamento dell'attività amministrativa, e dunque da esigenze aventi pari rango costituzionale».

Inoltre, il collegio ritiene che non è possibile enucleare censure riguardanti la composizione della commissione di gara, nonostante le doglianze della società ricorrente, la quale aveva rilevato che la commissione giudicatrice sarebbe priva della necessaria competenza riguardo l'oggetto del contratto, poiché come Presidente della stessa era stato nominato il vicesindaco del Comune interessato che era laureato in Lettere.

Secondo il Consiglio di Stato «la medesima censura è peraltro infondata nel merito, dal momento che secondo l'incontrastata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (da ultimo: Sez. V, 16 gennaio 2015, n. 92, 28 maggio 2012, n. 3124; Sez. VI, luglio 2015, n. 3295, 10 giugno 2013, n. 3203), la competenza richiesta dalla disposizione del codice dei contratti pubblici da ultimo menzionata deve essere riferita alla commissione nel suo complesso, ed è soddisfatta quando due dei tre componenti siano portatori di una specifica competenza nel settore cui il singolo appalto si riferisce (Sez. V, 9 aprile 2015, n. 1824).

Per tutte queste ragioni l'appello proposto dalla società ricorrente viene quindi essere respinto, con la conseguenza che nei Comuni fino a 5.000 abitanti, il Sindaco e gli assessori comunali possono presiedere la commissione di gara per l'affidamento di contratti d'appalto da parte dell'ente.

Prof. Luigino Sergio

già Direttore Generale della Provincia di Lecce