Esame avvocati 2015: le tracce dell'atto giudiziario e le soluzioni

di Valeria Zeppilli - Anche per quest'anno è andata. Con la terza prova, infatti, la parte scritta degli esami di avvocato 2015 si è conclusa.

Questa mattina, come ultimo scoglio, i candidati si sono dovuti confrontare con la redazione di un atto giudiziario.

La scelta andava esercitata tra tre alternative: un atto di diritto civile, uno di diritto penale o uno di diritto amministrativo.

Vediamo, quindi, quali tracce sono state estratte nelle tre materie e quali sentenze avrebbero potuto aiutare gli aspiranti avvocati a superare al meglio la prova.

Atto giudiziario in materia di diritto civile

Ecco la traccia estratta nella materia del diritto civile:

"La banca Alfa, avente sede legale a Milano, con ricorso depositato presso il tribunale di Milano, ha in sintesi esposto: di essere creditrice della società beta della somma di euro 60.000 a titolo di saldo debitore relativo ad un rapporto di apertura di credito regolato in conto corrente, cessato alla scadenza del termine stabilito dalle parti; che l'adempimento delle obbligazioni da parte di Beta era stato garantito da Tizio, il quale si era impegnato a pagare ad Alfa "a semplice richiesta scritta e senza eccezioni" tutto quanto dovuto dalla società debitrice a titolo di capitale e interessi moratori al tasso convenzionalmente stabilito; di aver dunque interesse ad ottenere l'emissione di un decreto ingiuntivo di tale importo nei confronti del predetto garante. Con atto di citazione

validamente notificato, Tizio ha proposto opposizione eccependo: la nullità del decreto ingiuntivo, in quanto emesso da un giudice privo di competenza territoriale (pertanto, questa al tribunale di Bologna, luogo della propria residenza e nel quale era stato stipulato il contratto di garanzia), la natura di fideiussione del contratto di garanzia stipulato in favore di Alfa, con conseguente non spettanza degli interessi ultralegali in concreto applicati, in quanto non oggetto di pattuizione scritta tra Alfa e Beta; la nullità della pattuizione degli interessi, in quanto la sommatoria del tasso di quelli corrispettivi con il tasso di quelli moratori conduce al superamento della soglia dell'usura. Assunte le vesti del legale della banca Alfa, rediga il candidato l'atto giudiziario ritenuto più utile alla difesa della propria assistita".

È chiaro che l'atto giudiziario che doveva essere redatto è la Comparsa di costituzione e risposta.

Il riferimento normativo fondamentale andava rinvenuto nell'articolo 1936 del codice civile, il quale regola la fideiussione. In base ad esso, in particolare, "è fideiussore colui che, obbligandosi personalmente verso il creditore, garantisce l'adempimento di un'obbligazione altrui. La fideiussione è efficace anche se il debitore non ne ha conoscenza".

Anche per la redazione dell'atto giudiziario era fondamentale trovare almeno una sentenza a sostegno delle proprie argomentazioni.

A tal fine il candidato avrebbe potuto far riferimento, ad esempio, alla sentenza della Cassazione civile sentenza n. 16213/2015, con la quale i giudici hanno sancito che "il contratto autonomo di garanzia si caratterizza rispetto alla fideiussione per l'assenza dell'accessorietà della garanzia, derivante dall'esclusione della facoltà del garante di opporre al creditore le eccezioni spettanti al debitore principale, in deroga all'art. 1945 c.c., e dalla conseguente preclusione del debitore a chiedere che il garante opponga al creditore garantito le eccezioni nascenti dal rapporto principale, nonché dalla proponibilità di tali eccezioni al garante successivamente al pagamento effettuato da quest'ultimo".

Un'altra sentenza utile, poi, avrebbe potuto essere la numero 5044/2009, sempre della Corte di cassazione, in base alla quale "nel contratto autonomo di garanzia - ai fini della cui distinzione dalla fideiussione non è decisivo l'impiego o meno di espressioni quali "a prima richiesta" o "a semplice richiesta scritta", ma la relazione in cui le parti hanno inteso porre l'obbligazione principale e quella di garanzia - il garante, improntandosi il rapporto tra lo stesso ed il creditore beneficiario a piena autonomia, non può opporre al creditore la nullità di un patto relativo al rapporto fondamentale, salvo che dipenda da contrarietà a norme imperative o dall'illiceità della causa e che, attraverso il medesimo contratto autonomo, si intenda assicurare il risultato vietato dall'ordinamento. Nondimeno, si deve escludere che la nullità della pattuizione di interessi ultralegali si comunichi sempre al contratto autonomo di garanzia, atteso che detta pattuizione - eccezion fatta per la previsione di interessi usurari - non è contraria all'ordinamento, non vietando quest'ultimo in modo assoluto finanche l'anatocismo, così come si ricava dagli artt. 1283 cod. civ. e 120 del d.lgs. n. 385 del 1993".

Infine, i candidati, per un corretto svolgimento del compito, avrebbero potuto fare riferimento alla sentenza n. 180/2013. In essa, infatti, la Cassazione ha chiarito che il foro convenzionalmente stabilito dalle parti nel contratto principale si applica anche al contratto di fideiussione, in ragione dello "stretto legame esistente con l'obbligazione principale ed il rischio che, in caso di separazione dei giudizi, si formino due diversi giudicati in relazione ad un giudizio sostanzialmente unico".

Atto giudiziario in materia di diritto penale

Per gli aspiranti avvocati che hanno preferito confrontarsi con l'atto giudiziario in materia di diritto penale, la traccia estratta è stata la seguente:

"Tizio, incensurato, si reca presso un supermercato dove preleva da uno scaffale una bottiglia di vino, che immediatamente nasconde sotto il giubbotto, quindi oltrepassa la barriera della cassa senza pagare ed esce dal supermercato, ma subito dopo viene fermato da un addetto alla sorveglianza che lo aveva seguito sin dal suo ingresso nell'esercizio commerciale e lo aveva visto mentre prelevava e occultava la bottiglia. L'addetto alla sorveglianza chiama la polizia e Tizio viene identificato e denunciato. Nessuno presenta querela. Tizio viene sottoposto a processo e all'esito del giudizio viene condannato, previo riconoscimento delle attenuanti generiche, ritenute equivalenti alle aggravanti contestate, alla pena di mesi 6 di reclusione ed Euro 200 di multa, condizionalmente sospesa, in ordine al reato di furto aggravato di cui agli artt. 624 e 625.1,2 e 7 cp per l'uso del mezzo fraudolento e l'esposizione del bene sottratto alla pubblica fede. Il candidato, assunte le vesti del legale di Tizio, rediga l'atto ritenuto più idoneo alla difesa dello stesso".

L'atto da redigere era, ovviamente, l'atto di appello.

Per sostenere le ragioni di Tizio, i candidati avrebbero potuto fare innanzitutto riferimento alla sentenza numero 15449/2015 della Cassazione penale.

Con tale pronuncia, infatti, i giudici hanno sancito che "la esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto di cui all'art. 131 bis c.p., ha natura sostanziale ed è applicabile ai procedimenti in corso alla data di entrata in vigore del d.lg. 16 marzo 2015 n. 28, ivi compresi quelli pendenti in sede di legittimità, nei quali la suprema Corte può rilevare di ufficio ex art. 609, comma 2, c.p.p. la sussistenza delle condizioni di applicabilità del predetto istituto, fondandosi su quanto emerge dalle risultanze processuali e dalla motivazione della decisione impugnata e, in caso di valutazione positiva, deve annullare la sentenza con rinvio al giudice di merito. (Nella specie, la Corte ha escluso l'esistenza dei presupposti per il riconoscimento della causa di non punibilità, rilevando dalla sentenza impugnata elementi indicativi della gravità dei fatti addebitati all'imputato, incompatibili con un giudizio di particolare tenuità degli stessi)".

Gli aspiranti avvocati, poi, avrebbero potuto avvalersi anche di quanto stabilito dai giudici di legittimità nella sentenza numero 2151/2014, ovverosia fare riferimento al fatto che "integra il delitto di furto tentato e non consumato la condotta di colui che prelevi merce dai banchi di un supermercato e superi le casse sottraendosi al pagamento, se il fatto avviene sotto il costante controllo del personale incaricato della sorveglianza, non potendosi in tal caso ritenere realizzata la sottrazione della cosa dal momento che il possessore originario conserva una relazione col bene e può in ogni momento interrompere l'azione delittuosa".

Fondamentale, poi, avrebbe potuto essere la sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione numero 52117/2014, in base alla quale "il monitoraggio nella attualità della azione furtiva avviata, esercitato sia mediante la diretta osservazione della persona offesa (o dei dipendenti addetti alla sorveglianza o della forze dell'ordine presenti in loco), sia mediante appositi apparati di rilevazione automatica del movimento della merce, e il conseguente intervento difensivo in continenti a tutela della detenzione, impediscono la consumazione del delitto di furto, che resta allo stadio del tentativo, in quanto l'agente non ha conseguito, neppure momentaneamente, l'autonoma ed effettiva disponibilità della refurtiva, non ancora uscita dalla sfera di vigilanza e di controllo diretto del soggetto passivo".

È chiaro, in ogni caso, che i riferimento normativi per un corretto inquadramento della questione andavano individuati, innanzitutto, negli articoli 56 e 624 del codice penale, che disciplinano, rispettivamente, il delitto tentato e il furto. Andavano individuati, poi, nell'articolo 529 del codice di procedura penale, in base al quale "se l'azione penale non doveva essere iniziata o non deve essere proseguita, il giudice pronuncia sentenza di non doversi procedere indicandone la causa nel dispositivo. Il giudice provvede nello stesso modo quando la prova dell'esistenza di una condizione di procedibilità è insufficiente o contraddittoria".

Atto giudiziario in materia di diritto amministrativo

L'ultima possibile scelta per gli aspiranti avvocati è quella avente ad oggetto la redazione di un atto giudiziario in materia di diritto amministrativo.

Ecco la traccia estratta a tal proposito quest'anno:

"La società Alfa S.p.A. è affidataria del servizio di gestione rifiuti urbani del Comune di Beta, a seguito di procedura di evidenza pubblica. Il contratto con scadenza al 30.09.2015, con atto del 25.9.2015, è prorogato fino al 31.12.2015, in vista dell'espletamento di una procedura di gara, come espressamente affermato dal Comune nell'atto di proroga.

Con deliberazione del C.C., in data 25.10.2015, il Comune di Beta decide la costituzione della Società denominata Gamma S.p.A. - compartecipata da altri Enti Pubblici Locali e, in forma minoritaria, dalla S.p.A. privata Omega - per la gestione del servizio in questione.

Con successiva deliberazione consiliare, in data 31.10.2015, motivata con un generico riferimento all'interesse pubblico alla gestione diretta del servizio, il Comune di Beta dispone l'affidamento diretto (in house) alla Gamma S.p.A. del servizio di gestione dei rifiuti urbani, a decorrere dal 1.1.2016.

Il legale rappresentante della Società Alfa si reca immediatamente da un avvocato e gli rappresenta i fatti.

Il candidato, assunte le vesti del legale di Alfa, rediga l'atto ritenuto più idoneo alla tutela delle ragioni della propria assistita, illustrando gli istituti e le problematiche sottese alla fattispecie in esame".

L'atto che i candidati che hanno scelto questa traccia avrebbero dovuto redigere è il ricorso amministrativo al T.a.r..

Per poterlo argomentare al meglio, avrebbero potuto fare riferimento ad una recente sentenza del Consiglio di Stato, la numero 2660 del 26 maggio 2015. In base ad essa, infatti, "la mancanza della partecipazione pubblica totalitaria vale, di per sé, alla luce del diritto vigente, ad escludere la configurabilità del rapporto in house".

E ora...a quando i risultati?

Finalmente, da questa sera, gli aspiranti avvocati che hanno sostenuto l'esame scritto in questi giorni potranno riposarsi un po'.

Il consiglio più grande è quello di godersi al meglio le vacanze natalizie, senza troppe preoccupazioni: quel che fatto è fatto.

Infatti, al di là di quanto sopra suggerito, i fattori che condizionano la riuscita positiva dell'esame sono davvero tantissimi.

Non resta quindi che attendere i risultati...non con troppa impazienza però! Le tempistiche, infatti, sono abbastanza lunghe e per scoprire se si avrà accesso alla seconda fase dell'esame (quella della prova orale) bisogna generalmente aspettare almeno sino a fine maggio.