Legge 104: no allo "svago" per chi usufruisce dei permessi retribuiti

di Lucia Izzo - L'art. 33 della legge n. 104 del 1992 concede permessi retribuiti al lavoratore che assiste il familiare disabile. 

Non sono affatto rari, anzi rappresentano un malcostume diffuso nel nostro Paese, gli abusi di chi usufruisce del diritto concesso per dedicarsi ad attività di ozio o svago, gite fuori porta e molti altri comportamenti fuori dai confini per cui la legge concede di assentarsi dal lavoro. 

Più volte la Corte di Cassazione ha avuto modo di pronunciarsi nei confronti di lavoratori che dedicavano il permesso per fare "qualcosa che nulla aveva a che vedere con l'assistenza", assumendo una posizione rigida e confermando addirittura il licenziamento del dipendente.

Questo è avvenuto, ad esempio, nella recente pronuncia n. 8784/2015 (qui sotto allegata), con cui gli Ermellini della sezione lavoro hanno confermato il licenziamento nei confronti di un dipendente che, durante la fruizione del permesso per assistere la madre disabile grave, aveva "partecipato ad una serata danzante". 

Questo comportamento per i giudici di Piazza Cavour rappresenta "un disvalore sociale" in quanto il lavoratore, usufruendo del permesso per soddisfare proprie esigenze personali, scarica il costo di tali esigenze sull'intera collettività: ciò avviene in quanto i permessi vengono retribuiti in via anticipata dal datore di lavoro, poi sollevato dall'ente previdenziale del relativo onere anche ai fini contributivi; inoltre, un simile comportamento costringe il datore di lavoro ad organizzare diversamente il lavoro in azienda in base a ogni permesso richiesto, facendo gravare sui "compagni" di lavoro del dipendente assente, che lo devono sostituire, una maggiore penosità della prestazione lavorativa. 

Per tali ragioni questo comportamento integra gli estremi dell'abuso del diritto e il licenziamento appare legittimo in quanto irrogato per sanzionare condotte del lavoratore che violano norme penali o contrastano con il cd. "minimo etico". 

A nulla servono le rimostranze del lavoratore che sostiene di aver trascorso la maggior parte del tempo concessogli (nel caso di specie si trattava di ore notturne) per assistere il genitore disabile e di aver dedicato la residua parte al proprio svago, poiché comunque avrebbe usufruito di una parte di questo permesso per finalità diverse da quelle a cui lo stesso permesso mira.

In altra sentenza, n. 4984/2014 la Corte di Cassazione ha ritenuto legittimo il controllo operato dal datore di lavoro sul lavoratore in permesso tramite un'agenzia di investigazione privata. 

I giudici di piazza Cavour precisano che il controllo delle guardie particolari giurate, o di un'agenzia investigativa, non può riguardare, in nessun caso, né l'adempimento, né l'inadempimento dell'obbligazione contrattuale del lavoratore di prestare la propria opera: infatti, l'inadempimento, così come l'adempimento, è riconducibile all'attività lavorativa, che è sottratta alla suddetta vigilanza. 

Il controllo è invece ammissibile laddove sia limitato a verificare eventuali atti illeciti del lavoratore non riconducibili al mero inadempimento dell'obbligazione, ossia qualora vi sia il fondato sospetto che il dipendente stia commettendo un illecito ed è pertanto necessario tutelare il patrimonio aziendale (per esempio da furti, manomissione dei tesserini presenze, sottrazione di file altri beni aziendali ecc.).

Nel caso in esame il controllo, finalizzato all'accertamento dell'utilizzo improprio dei permessi ex art. 33 l. 104/1992 (suscettibile di rilevanza anche penale), non ha riguardato l'adempimento della prestazione lavorativa, essendo stato effettuato al di fuori dell'orario di lavoro ed in fase di sospensione dell'obbligazione principale di rendere la prestazione lavorativa.  

Pertanto le prove emerse a seguito di indagini investigative ben possono costituire la base di un licenziamento per giusta causa del dipendente, essendo venuto meno il rapporto fiduciario che è alla base del contratto di lavoro stesso. 

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