La Corte di appello di Ancona, nel sollevare la questione di legittimità costituzionale, aveva infatti rilevato il contrasto con gli articoli 3 e 27, terzo comma, della predetta norma nella parte in cui prevede il divieto di prevalenza sulla recidiva reiterata della circostanza attenuante, contemplata dall'articolo 73 del d.p.r. n. 30/1990, per lo spacciatore che collabora con la giustizia.
La Consulta, nell'accogliere la questione con la sentenza numero 74/2016 depositata il 7 aprile (qui sotto allegata), ha innanzitutto ricordato che l'attuale formulazione dell'art. 69, quarto comma, c.p. è l'approdo di una lunga evoluzione legislativa dei criteri di bilanciamento tesa a riequilibrare alcuni eccessi di penalizzazione, ma anche a rendere modificabili, mediante il giudizio di comparazione, le cornici edittali di alcune ipotesi circostanziali, di aggravamento o di attenuazione, diverse dai reati base.
Rispetto a tali circostanze, però, il criterio introdotto dalla legge ex Cirielli con la modificazione dell'articolo 69 ha mostrato delle incongruenze e ha indotto il legislatore a intervenire con regole derogatorie per impedire o limitare il bilanciamento della circostanza c.d. privilegiata. Sotto tale aspetto va valutata anche l'attenuante sopra individuata.
Essa, infatti, deriva da una scelta di politica criminale di tipo premiale e volta ad incentivare il ravvedimento post-delittuoso del reo al fine di tutelare il bene giuridico e prevenire e reprimere reati in materia di sostanze stupefacenti.
Tuttavia, dal momento che nei confronti dell'imputato è riconosciuta la recidiva reiterata, l'articolo 69 c.p. impedisce che la disposizione premiale produca pienamente i suoi effetti.
La sua ratio è quindi frustrata in maniera irragionevole.
La Consulta ha inoltre ricordato che la condotta del reo contemporanea o conseguente al reato rientra tra i criteri dai quali in generale va desunta la capacità a delinquere e dei quali il giudice deve tenere conto anche nella comparazione tra circostanze eterogenee concorrenti.
La norma censurata, invece, disconosce totalmente la rilevanza di tale assunto e attribuisce una rilevanza insuperabile alla precedente attività delittuosa del reo, anche rispetto alla sua condotta collaborativa.
Peraltro, se è pur vero che l'attenuante di cui all'articolo 73 del testo unico in materia di sostanze stupefacenti non richiede che la condotta collaborativa sia spontanea e non comporta necessariamente una resipiscenza, è vero anche però che essa prende in considerazione una condotta significativa che allontana l'autore del reato dall'ambiente criminale.
Sulla base di tutte tali argomentazioni, quindi, la Corte costituzionale ha dichiarato l'illegittimità dell'articolo 69, comma quarto c.p., come sostituito dalla legge ex Cirielli, nella parte in cui prevede il divieto di prevalenza della predetta attenuante sulla recidiva reiterata.
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