È il giudice amministrativo a decidere se l'alunno ha diritto all'insegnante di sostegno

di Lucia Izzo - È competente il giudice amministrativo a decidere sulle controversie che riguardano atti e comportamenti dell'Amministrazione scolastica sull'assistenza agli alunni disabili adottati a monte rispetto all'approvazione del PEI (piano educativo individualizzato).

Spetta al giudice ordinario, invece, la cognizione di controversie afferenti a una fase successiva all'adozione del PEI.

Così l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha stabilito nella sentenza n. 7/2016 (qui sotto allegata) depositata il 12 aprile, pronunciandosi sul riparto di competenza giurisdizionale riguardanti le controversie circa l'assegnazione di ore di sostegno ai ragazzi con grave disabilità.

La vicenda che ha generato la pronuncia è quella della madre di un bambino affetto da autismo infantile, la quale aveva aveva impugnato il provvedimento con cui il dirigente scolastico dell'Istituto Comprensivo aveva assegnato a suo figlio undici ore settimanali di sostegno, in luogo di quelle asseritamente adeguate allo stato di disabilità del minore.

Partendo da tale assunto, la ricorrente chiedeva l'accertamento del diritto del figlio ad ottenere, anche per gli anni scolastici futuri, un insegnante di sostegno per un numero di ore adeguate alla sua patologia

Investito della vicenda, il T.A.R. accordava in via interinale, la tutela cautelare e ordinava contestualmente all'Amministrazione il deposito della relazione assunta a sostegno del provvedimento impugnato e il PEI per l'anno scolastico 2014-2015.

Preso poi atto del deposito del PEI, il T.A.R., con sentenza in forma semplificata, dichiarava il difetto di giurisdizione amministrativa sulla base dell'assorbente rilievo della spettanza alla giurisdizione ordinaria della cognizione di controversie afferenti a una fase successiva all'adozione del PEI, secondo il canone di riparto stabilito dalle Sezioni Unite della Cassazione (sentenza n. 25011 del 2014).

Il Consiglio di Stato, in sede di gravame, ha poi rimesso all'Adunanza Plenaria la questione riguardante la "definizione dei criteri identificativi dell'ambito della giurisdizione esclusiva amministrativa sulle controversie relative all'erogazione di servizi pubblici e all'estensione o meno della giurisdizione esclusiva amministrativa anche alla fase di esecuzione del PEI".

I giudici del Supremo consesso evidenziano che la domanda della donna è tesa ad accertare la della spettanza di un numero di ore di sostegno adeguato alle esigenze dell'alunno, prima dell'accertamento della consistenza dell'insegnamento di sostegno cristallizzato nel PEI, sia per l'anno scolastico 2014-2015, sia per quelli successivi.

Si tratta, a ben vedere, di domande che, lungi dall'attenere alla fase di attuazione del PEI, si riferiscono a fasi antecedenti all'adozione del piano e si fondano, in qualche misura, sulla prospettazione preventiva del pericolo di una futura lesione del diritto azionato.

Per i giudici le controversie aventi ad oggetto la declaratoria della consistenza dell'insegnamento di sostegno ed afferenti alla fase che precede la formalizzazione del PEI, restano affidate alla cognizione del giudice amministrativo.

La Cassazione ha escluso la giurisdizione amministrativa per le controversie afferenti alla fase di attuazione del PEI sulla base del duplice rilievo che, dopo la definizione del piano, l'Amministrazione scolastica resta priva di qualsivoglia potestà che la autorizzi a ridimensionare il numero di ore di sostegno ivi stabilito e che l'eventuale omessa, puntuale attuazione del piano integra gli estremi di una discriminazione indiretta, azionabile ai sensi della legge n.67 del 2006 e del d.lgs. n.150 del 2011 solo dinanzi al giudice ordinario (per espressa previsione legislativa), ma le medesime argomentazioni non risultano in alcun modo spendibili per escludere le controversie afferenti alla fase prodromica al PEI dal perimetro della giurisdizione esclusiva amministrativa.

Prima della definizione del piano che stabilisce il numero di ore di sostegno necessario a garantire una corretta formazione all'alunno disabile, infatti, l'Amministrazione scolastica resta pienamente investita delle potestà relative alla formazione del PEI e, soprattutto, nella fase che precede la definizione dello stesso, risulta inconfigurabile qualsivoglia profilo discriminatorio, che, secondo la stessa Cassazione, appare ravvisabile solo nell'omessa, parziale o incompleta attuazione del piano e che concreta, a ben vedere, l'identificazione della giurisdizione ordinaria, come provvista di capacità cognitoria, ai sensi dell'art.28 d.lgs. n.150 del 2011.

Secondo l'Adunanza Plenaria, l'ampiezza della latitudine della giurisdizione esclusiva amministrativa in materia di servizi pubblici (in cui rientra anche il servizio scolastico)  preclude qualsiasi interpretazione riduttiva del perimetro della cognizione piena affidata al giudice amministrativo, come segnala anche il carattere generale delle espressioni lessicali utilizzate all'art. 133, comma 1, lett. c), del codice del processo amministrativo.

Tale assunto non viene scalfito dal fatto che la posizione coinvolta rappresenti un diritto soggettivo: infatti l'affermazione dell'estensione della giurisdizione esclusiva amministrativa anche alla cognizione dei diritti fondamentali non vale in alcun modo a sminuire l'ampiezza della tutela giudiziaria agli stessi assicurata, nella misura in cui al giudice amministrativo è stata chiaramente riconosciuta la capacità di assicurare anche ai diritti costituzionalmente protetti una tutela piena e conforme ai precetti costituzionali di riferimento (Corte Cost., sentenza 27 aprile 2007, n.140), che nessuna regola o principio generale riserva in via esclusiva alla cognizione del giudice ordinario.

Pertanto, l'attribuzione al giudice amministrativo della giurisdizione esclusiva in tale materia implica, evidentemente, una cognizione piena, e non limitata ai soli profili di esercizio discrezionale del potere, della controversie ad essa riferibili.