La bancarotta preferenziale

Giovanni Tringali | 26 lug 2020

La bancarotta preferenziale è il delitto con cui si punisce colui che soddisfa alcuni creditori piuttosto che altri, violando la par condicio creditorum

Cos'è la bancarotta preferenziale
Bancarotta preferenziale: bene giuridico protetto e procedibilità
Gli elementi del reato di bancarotta preferenziale
Bancarotta preferenziale: consumazione
Bancarotta preferenziale: quando si prescrive
La giurisprudenza sulla bancarotta preferenziale

Cos'è la bancarotta preferenziale

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Pagare i propri creditori è per l'imprenditore un dovere. La bancarotta preferenziale è il delitto con cui si punisce colui che, volutamente, preferisce soddisfare alcuni creditori piuttosto che altri, violando così la par condicio creditorum. E' uno di quei reati fallimentari in cui più facilmente si può incappare: si pensi al caso dell'imprenditore che soddisfi, con le ultime risorse finanziarie che gli sono rimaste, i creditori più insistenti a scapito di altri più accomodanti: potrebbe sostenersi che non vi era dolo ma semplice ignoranza della legge.

La norma appare, sotto questo aspetto, eccessivamente rigorosa perché pretende dal soggetto una estrema correttezza nei confronti del ceto creditorio. Ma tant'è.

La norma

A punire la bancarotta preferenziale è la norma di cui al terzo comma dell'articolo 216 della legge fallimentare, che così dispone:

"E' punito con la reclusione da uno a cinque anni il fallito, che, prima o durante la procedura fallimentare, a scopo di favorire, a danno dei creditori, taluno di essi, esegue pagamenti o simula titoli di prelazione".

Dal 1° settembre 2021, la norma di riferimento sarà quella di cui al terzo comma dell'articolo 322 del nuovo codice della crisi di impresa e dell'insolvenza, che ha il seguente tenore:

"È punito con la reclusione da uno a cinque anni l'imprenditore in liquidazione giudiziale che, prima o durante la procedura, a scopo di favorire, a danno dei creditori, taluno di essi, esegue pagamenti o simula titoli di prelazione".

Bancarotta preferenziale: bene giuridico protetto e procedibilità

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Il bene giuridico protetto dal reato di bancarotta preferenziale è la parità di trattamento dei creditori prevista dall'art. 2741 c.c. (cd. par condicio creditorum).

Il reato è procedibile d'ufficio.

Gli elementi del reato di bancarotta preferenziale

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Di seguito gli elementi del reato di bancarotta preferenziale:

Soggetto attivo

Soggetto attivo della bancarotta preferenziale è l'imprenditore commerciale. Si parla di bancarotta preferenziale impropria ex art. 223 l.fall. qualora i pagamenti preferenziali siano stati effettuati da amministratori, direttori generali, sindaci o liquidatori di società.

Il creditore non ha un obbligo di rifiutare il pagamento che gli viene offerto dall'imprenditore fallendo o fallito, ma nel caso in cui induca lo stesso a commettere la bancarotta preferenziale potrebbe diventare suo correo in base alle norme generali sul concorso eventuale di persone, sempreché sia stato consapevole dello stato di insolvenza del debitore. Per quest'ultima questione si rimanda agli approfondimenti infra.

Elemento soggettivo

La giurisprudenza ritiene che l'elemento soggettivo del reato di bancarotta preferenziale sia costituito dal dolo specifico (c.d. animus favendi), consistente nella volontà di recare un vantaggio al creditore soddisfatto, con l'accettazione della eventualità di un danno per gli altri secondo lo schema del dolo eventuale (c.d. animus nocendi) nel senso che è sufficiente che il fallito si rappresenti la possibilità di ledere i creditori non favoriti. Vantaggio e possibilità concreta di danno devono sussistere contemporaneamente: si tratta di un reato di pericolo concreto pertanto non è necessario che l'evento "danno" per gli altri creditori si verifichi affinché sussista il reato.

Il reato non sussiste quando il pagamento è effettuato per uno scopo diverso da quello di favorire il creditore, per cui, ad esempio, nel caso di pagamenti posti in essere al fine del risanamento dell'impresa il reato potrebbe non integrarsi per mancanza di una parte dell'elemento soggettivo tipico. I pagamenti effettuati in tale prospettiva, qualora la prognosi di ripresa sia fondata o addirittura ritenuta in termini di certezza dall'imprenditore, escluderebbero la presenza del dolo se effettuati esclusivamente o prevalentemente al fine di salvare la propria impresa.

Di converso, qualora il "fine" dell'imprenditore oltre che essere quello della salvaguardia della attività sociale sia anche quello di avvantaggiare taluni creditori, la bancarotta preferenziale si concretizza comunque, poiché la norma richiede il dolo specifico e non anche il dolo esclusivo (vedi sent. 32725/2014).

In verità parte della dottrina, con cui mi trovo d'accordo, ricostruisce il dolo della bancarotta preferenziale nel suo complesso in termini di dolo generico, affermando che il dolo specifico descrive un fatto che si pone al di là della fattispecie oggettiva; cosa che evidentemente non è nel caso dell'art. 216 comma III L.F., in cui tanto il fine di privilegiare quanto quello di danneggiare non sono eventi ulteriori, ma componenti del fatto.

Elemento oggettivo

La condotta può consistere:

nell'eseguire dei pagamenti
nel simulare titoli di prelazione

a favore di alcuni creditori a danno di altri.

Se non si verifica il "pericolo del danno" per altri creditori, non c'è reato. Dal momento dell'insolvenza scatta per l'imprenditore il dovere di non pagare più i propri creditori. A questo dovere può aggiungersi quello di chiedere il proprio fallimento per evitare l'aggravarsi del dissesto: l'omissione può infatti integrare la bancarotta semplice di cui all'art. 217. In questo senso la richiesta di fallimento è per l'imprenditore non solo salutare ma anche un preciso dovere giuridico.

Il credito pagato in modo preferenziale deve essere effettivo, mentre nel caso di credito simulato si avrà la più grave ipotesi di bancarotta fraudolenta patrimoniale.

Il pagamento può assumere qualsiasi forma (compensazione, novazione oggettiva, restituzione ai soci di finanziamenti, cessione di beni oggetto di leasing, dare in mutuo un proprio bene, ecc.) purché rappresenti una dazione di beni di qualsivoglia genere quale corrispettivo di un debito. Si è ritenuta, ad esempio, sussistente la bancarotta preferenziale nel caso di una banca che era passata da creditrice chirografaria a creditrice privilegiata per aver il fallito acceso un mutuo fondiario garantito da ipoteca su un immobile con evidente violazione della par condicio creditorum (sent. n. 16688/2004).

I pagamenti "contestuali" non costituiscono reato atteso che, per come è configurata la norma, rilevano solo i pagamenti effettuati dopo che è sorto il credito. Non costituisce pagamento, invece, il rilascio di una cambiale essendo un titolo di credito e quindi solo una semplice promessa di pagamento.

La simulazione

La simulazione dei titoli di prelazione può consistere nella costituzione di ipoteca o pegno apparenti, o il far apparire un credito di lavoro (come tale privilegiato) al posto di un credito chirografario. La simulazione deve avvenire su un credito effettivamente esistente, se infatti il credito fosse inesistete si ricadrebbe nell'ipotesi di bancarotta distrattiva.

Gli artt. 1414 e seguenti del codice civile non forniscono una definizione di simulazione. Dottrina e giurisprudenza ritengono che un contratto è simulato quando le parti ne documentano la stipulazione al fine di poterlo invocare di fronte a terzi con l'intesa che gli effetti previsti non debbano verificarsi.

Partendo dal presupposto che le norme in tema di bancarotta preferenziale mirano ad impedire un'arbitraria alterazione delle quote di riparto tra i creditori, ne consegue che il mezzo tipico adoperato dall'agente deve essere idoneo a conseguire lo scopo vietato dalla legge. Poiché mediante l'uso di titoli di prelazione il riparto dell'attivo tra i creditori può essere artificiosamente alterato solo quando venga fatto valere un titolo di prelazione che in effetti non esiste, si deve concludere che simula titoli di prelazione chi fa apparire come esistenti titoli di prelazione in realtà inesistenti. Si richiede una idoneità a produrre "effetti di fatto" per cui non ha alcuna importanza se l'atto formato sia nullo o soltanto revocabile.

Il volere tipico dei pagamenti preferenziali o della simulazione dei titoli di prelazione può essere realizzato anche attraverso una condotta omissiva come, ad esempio, la semplice acquiescenza alle pretese fatte valere giudizialmente dal creditore quando con tale acquiescenza si miri ad avvantaggiare un creditore in danno di altri.

Soggetti passivi

Soggetti passivi del reato di bancarotta preferenziale sono i "creditori concorsuali", ovvero tutti quelli che erano creditori fino al momento della dichiarazione di fallimento. Per sapere chi sono i creditori concorsuali è necessario verificare quando sia sorto il titolo del credito (il contratto o altro titolo costitutivo dell'obbligazione), se cioè tale titolo sia sorto prima o dopo la dichiarazione di fallimento; si distinguono:

creditori i cui crediti sono scaduti prima o alla data della dichiarazione di fallimento;
creditori i cui crediti non siano ancora scaduti alla data della dichiarazione di fallimento;
creditori i cui crediti erano sottoposti a condizione sospensiva alla data dichiarazione di fallimento (c.d. creditori condizionali).

Possono insinuarsi nel fallimento proprio perché antecedenti alla dichiarazione di fallimento.

Non sono creditori concorsuali coloro che sono divenuti tali dopo la dichiarazione di fallimento. Questi ultimi possono solo sperare che, dopo la chiusura del fallimento, il fallito abbia conservato parte del suo patrimonio sul quale potranno soddisfarsi.

Bancarotta preferenziale: consumazione

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Il presupposto della bancarotta preferenziale è lo stato di insolvenza: se tale stato è lontano o incerto non vi è dubbio che sia lecito pagare i creditori. Il reato può essere consumato prima o dopo il fallimento. Il ruolo rivestito dalla sentenza dichiarativa di fallimento nella fattispecie di bancarotta prefallimentare - compresa la bancarotta preferenziale - si riflette sull'individuazione del relativo tempus commissi delicti: la giurisprudenza dominante ritiene che la data di commissione del reato di bancarotta coincida con quella di dichiarazione del fallimento, che è quindi considerata un "elemento costitutivo" del reato e non una condizione oggettiva di punibilità.

Nel caso di bancarotta post-fallimentare occorre invece guardare al tempo e al luogo in cui vengono posti in essere i fatti tipici.

Bancarotta preferenziale: quando si prescrive

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Per verificare quale sia la prescrizione della bancarotta preferenziale occorre considerare innanzitutto la cornice edittale, che va da uno a cinque anni. Ciò posto, si applicano i principi generali previsti dall'art. 157 c.p. per cui la prescrizione estingue il reato decorso il tempo corrispondente al massimo della pena edittale stabilita dalla legge e comunque un tempo non inferiore inferiore a sei anni se si tratta di delitto e a quattro anni se si tratta di contravvenzione, ancorché puniti con la sola pena pecuniaria.

La giurisprudenza sulla bancarotta preferenziale

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La giurisprudenza si è confrontata in più occasioni in materia di bancarotta preferenziale. Analizziamo alcune delle sentenze più importanti.

Cassazione n. 18528/2020

In tema di bancarotta preferenziale, qualora il fallito provveda al pagamento di crediti privilegiati, ai fini della configurabilità del reato,
è necessario il concorso di altri crediti con privilegio, di grado prevalente o eguale, rimasti insoddisfatti per effetto del pagamento e non già di qualsiasi altro credito.

Inoltre quanto all'elemento soggettivo del reato, si rileva che questo è costituito dal dolo specifico, consistente nella volontà di recare un vantaggio al creditore soddisfatto, con l'accettazione della eventualità di un danno per gli altri secondo lo schema del dolo eventuale. Ne consegue che detta finalità non è ravvisabile allorché il pagamento sia volto, in via esclusiva o prevalente, alla salvaguardia della attività sociale o imprenditoriale ed il risultato di evitare il fallimento possa ritenersi più che ragionevolmente perseguibile.

Cassazione n. 24324/2015

In caso di fallimento, integra il delitto di bancarotta fraudolenta per distrazione l'appropriazione indebita da parte dell'amministratore di somme di spettanza della società, ancorché l'amministratore vanti un credito nei confronti della società stessa, poiché la compensazione e, quindi, la eventuale sussistenza della bancarotta preferenziale, può essere invocata solo in presenza di un debito nei confronti della società maturato per cause lecite.

Cassazione n. 16983/2014

In tema di concorso in bancarotta preferenziale, il dolo dell'"extraneus" nel reato proprio dell'amministratore consiste nella volontarietà della propria condotta di sostegno a quella dell'"intraneus", con la consapevolezza che essa determina la preferenza nel soddisfacimento di uno dei creditori rispetto agli altri, non essendo, invece, richiesta la specifica conoscenza del dissesto della società.

Cassazione n. 31680/2015

Non sussiste violazione del principio di correlazione tra accusa e sentenza nel caso in cui il giudice di appello, in riforma della sentenza assolutoria di primo grado dal reato di bancarotta per distrazione, riqualifichi il fatto come bancarotta preferenziale, in quanto l'atto dispositivo tipico di tale fattispecie criminosa costituisce una "species" del più ampio "genus" di sottrazioni di risorse del patrimonio della società, che caratterizza la bancarotta per distrazione. (In motivazione, la Corte ha peraltro precisato che la lesione dei diritti di difesa può escludersi solo se le prove ammesse al contraddittorio abbiano avuto ad oggetto anche lo specifico tema della figura di reato meno grave oggetto di riqualificazione).