Responsabilità sanitaria: incombe sul medico l'onere della prova in caso di prestazione sanitaria di routine

di Paolo M. Storani - Quella che segue è una rielaborazione della relazione che ho tenuto all'ultimo congresso organizzato dall'Associazione medico-giuridica Melchiorre Gioia a Roma.

Quali scenari si profilano per la responsabilità da prestazione sanitaria routinaria mentre all'orizzonte si staglia il Disegno di Legge n. 2224 già approvato io 28 gennaio 2016 a larghissima maggioranza alla Camera dei Deputati?

Un autentico melting pot!

La giurisprudenza sulla base dell'art. 2236 c.c. lascia indenne il professionista se la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, salvo ci sia stata colpa grave o dolo; per intervento di speciale difficoltà gli interpreti intendono una prestazione medica che richiede notevole abilità, implica la soluzione di problemi tecnici nuovi o di speciale complessità e comporta un largo margine di rischio in presenza di ipotesi non ancora adeguatamente studiate o sperimentate, ovvero oggetto di sistemi diagnostici, terapeutici o di tecnica chirurgica diversi ed incompatibili fra loro.

Il nuovo formante giurisprudenziale ha soppresso il precedente modello ancorato al duplice sistema di distribuzione degli oneri probatori a seconda se il caso sia inquadrabile come attività di non facile esecuzione o no.

Pur operando il regime di cui all'art. 1218 c.c., il paziente era egualmente onerato della dimostrazione della facilità della prestazione.

Il S.C. ha affermato con linearità che la distinzione tra prestazioni di facile esecuzione e prestazioni implicanti la soluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà non rileva più quale criterio di ripartizione dell'onere della prova.

Si tratta soltanto di un indice di valutazione del grado di diligenza e del complanare grado di colpa.

Parallelamente cade nel dimenticaio la differenziazione tra obbligazioni di mezzi e di risultato.

Ora siamo alle prese con il disegno di legge nel testo unificato e definitivo "Gelli" dal nome del relatore, l'On. Federico Gelli, approvato alla Camera dei Deputati il 28 gennaio 2016 con una larghissima maggioranza, che è passato all'esame del Senato (caricato di circa cinquecento emendamenti) con relatore il Sen. Amedeo Bianco.

L'art. 7 si occupa espressamente della responsabilità civile, questa volta sia della struttura sanitaria che di quella dell'esercente la professione sanitaria.

Pertanto, cogliamo che il legislatore sta normando il punto di arrivo: la struttura sanitaria pubblica o privata che nell'adempimento della sua prestazione (di cui il paziente ha bisogno) si avvale dell'opera di esercenti la professione sanitaria, anche se scelti dal paziente e ancorché non dipendenti della struttura stessa, risponde ai sensi degli artt. 1218 e 1228 c.c. delle loro condotte dolose e colpose.

La legge introduce un criterio di imputazione della responsabilità civile.

L'obbligazione contenuta nel primo comma dell'art. 7 del disegno di legge è della struttura.

Nel secondo comma si avverte addirittura l'esigenza di applicare la responsabilità contrattuale della struttura anche nell'ambito dell'attività inframuraria.

Coloro dei quali si avvale la struttura, vale a dire gli operatori sanitari, rispondono ai sensi dell'art. 2043 c.c.: il termine di prescrizione accorciato è l'ultimo dei problemi in questo tipo di processi.

Maggiore importanza ha l'onere della prova.

In primo luogo, cosa sono gli interventi routinari?

Si tratta di un prestito dalla lingua francese route, è "la strada", "il percorso", è l'esperienza abitudinaria che si trae dall'andamento uniforme e ripetitivo della casistica di lavoro.

Sono gli interventi ortopedici semplici, l'incisione della cute, l'ingessatura di un arto, l'esecuzione di un taglio cesareo, l'impianto di capelli artificiali, l'intervento di liposuzione, la somministrazione di un'anestesia, l'applicazione di un catetere o gli interventi di tipo odontoiatrico nella stragrande maggioranza dei casi.

Già dalla sentenza - saggio della Cassazione, Sez. III Civile, 16 febbraio 2001, n. 2335, Estensore il Consigliere Antonio Segreto, a proposito dell'onere della prova si sanciva: "Se l'intervento è routinario, il fatto stesso che non sia riuscito pone a carico del medico una presunzione de facto di imperizia. Pertanto in questi casi: o il paziente ha l'onere di provare soltanto la facilità, la routinarietà dell'intervento; oppure sarà il medico, se vuole andare assolto, a dover provare che l'insuccesso va ascritto a complicazioni imprevedibilmente insorte".

Dopo la chiarificatrice pronuncia del S.C., Sez. III, 30 giugno 2015, n. 13328, Rel. Marco Rossetti, sappiamo che è inutile nel campo giuridico il concetto di complicanza con cui la medicina clinica e la medicina legale designano solitamente un evento dannoso, insorto nel corso dell'iter terapeutico, che pur essendo astrattamente prevedibile, non sarebbe evitabile.

Infatti, quando nel corso dell'esecuzione di un intervento, o dopo la conclusione di esso, si verifichi un peggioramento delle condizioni del paziente, delle due l'una:

a) o tale peggioramento era prevedibile ed evitabile, ed in tal caso esso va ascritto a colpa del medico, a nulla rilevando che la statistica clinica lo annoveri in linea teorica fra le c.d. "complicanze";

b) oppure tale peggioramento non era prevedibile (vale a dire estraneo alla sfera di controllo) ovvero non era evitabile: in tal caso esso integra gli estremi della causa non imputabile di cui all'art. 1218 c.c. in quanto a nulla rileva che la statistica clinica in linea teorica lo annoveri fra le "complicanze".

Talché, al diritto non interessa se l'evento dannoso non voluto dal medico rientri o no nella classificazione clinica delle complicanze.

L'art. 1176 c.c. contempla il secondo comma che riguarda i professionisti: disciplina l'obbligo di diligenza nell'espletamento delle prestazioni del professionista: diligenza esigibile nel caso concreto.

In base al Decreto Balduzzi - art. 3, comma 1 - si diceva che il giudice, nell'andare a vedere se vi era colpa lieve nell'attività medica, deve fare riferimento al fatto se si fosse attenuto oppure non si fosse attenuto alle linea guida e alle buone pratiche clinico-assistenziali accreditate a livello internazionale.

Il Decreto Balduzzi fa riferimento all'art. 1176 c.c. (e all'art. 2236 c.c.); non si occupa della struttura, mentre per l'esercente la professione sanitaria conforta la tesi tradizionale del rapporto medico - paziente traghettato dall'ambito aquiliano a quello contrattuale.

Senonché, in sede di conversione la Legge Balduzzi (o meglio, la legge del Parlamento più che del Prof. Renato Balduzzi) cambia nella sostanza.

Si tratta del primo intervento legislativo nel settore della responsabilità medica e sanitaria.

Non riguarda la responsabilità della struttura e non si applica neppure agli esercenti la professione sanitaria che sono legati da contratto ex art. 1218 c.c. perché l'obbligazione inadempiuta è oggetto del contratto pattuito dal professionista.

La norma Balduzzi trova applicazione proprio in quei casi in cui il professionista non ha un contratto con il paziente.

Qui si può inserire nel ragionamento la storica sentenza (autentico leading case) della Cass., Sez. III, 27 marzo 2015, n. 6243, Pres. Antonio Segreto, Rel. l'ottimo Consigliere Enzo Vincenti sulla responsabilità del medico di famiglia (o convenzionato) che addirittura lo scegli, ma ciò non significa che vi sia un contratto perché il medico è tenuto in virtù del regime di convenzione - Legge 23 dicembre 1978, n. 833 - che ha con il Servizio Sanitario Nazionale: l'obbligo di erogare la prestazione è da ricondurre all'azienda sanitaria locale (A.S.L.),

"attribuendo effettività al precetto dell'art. 32 Cost., attraverso la previsione di un sistema, ispirato al principio della partecipazione democratica all'attuazione dello stesso S.S.N., di tutela indifferenziata e globale" "avente diritto all'erogazione della prestazione curativa ... è dunque il cittadino in quanto utente del S.S.N. e come tale iscritto in appositi elenchi...".

Il diritto vivente era cristallizzato con l'orientamento della Corte di Cassazione che riconduceva nell'alveo della responsabilità contrattuale.

Quell'orientamento che, con espressioni davvero non condivisibili, il Giudice del Tribunale di Torino opinava che era stato gettato alle ortiche dalla Legge Balduzzi.

Sul diritto vivente va ad incidere il diritto vigente.

La norma muta, inoltre, nel senso che contiene una abolitio criminis.

Tale riferimento non esisteva nel Decreto Legge.

Il reato non è più tale se il professionista si è attenuto alle linee guida ed alle buone pratiche.

Il grosso problema è insorto con l'ulteriore modifica.

La differenza tra Decreto Legge e Legge convertita è enorme perché è chiaro dopo la fondamentale pronuncia meneghina del Dott. Patrizio Gattari della Sez. I presieduta da Roberto Bichi, che il legislatore sta facendo riferimento a quando non vi è la responsabilità penale: resta fermo l'obbligo per risarcire il danno da fatto illecito, a mente del riferimento all'art. 2043 c.c.; nel risarcimento del danno il giudice terrà conto che il professionista si è attenuto alle linee guida e alle buone pratiche.

Il dato introdotto dal legislatore determina un alleggerimento della posizione processuale dell'esercente la professione sanitaria, dell'operatore sanitario, che ha una ripercussione sulla spesa sanitaria.

Prima un criterio di imputazione della responsabilità civile non c'era.

La norma contiene un elemento sufficientemente chiaro per indurre l'interprete in genere e il giudice in particolare che la responsabilità dell'esercente la professione sanitaria va ricondotta sotto l'art. 2043 c.c..

Dopo la Legge Balduzzi - intervento del legislatore con un riferimento chiaro all'art. 2043 c.c. - non posso più fare applicazione della teoria del contatto sociale come fonte dell'obbligazione dal cui inadempimento deriva la fonte del risarcimento.

Una teoria dogmatica molto utile anche in altri vasti campi che ha avuto grandi meriti quando manca il contratto.

Ma il criterio di imputazione della responsabilità del contatto sociale non è più applicabile ai medici - sanitari non legati da contratto dopo la Legge Balduzzi.

Ciò non comporta una riduzione di tutela apprezzabile per il paziente, in special modo guardando alla responsabilità contrattuale della struttura sanitaria.

Ha il pregio di far ricadere il rischio clinico - organizzativo sulla struttura che emerge già chiaro dalla Legge Balduzzi.

Il rischio cade su chi quella struttura organizza e gestisce.

La responsabilità civile non crea ricchezza, sposta e alloca ricchezza (a proposito del rapporto medico-paziente): il rischio sanitario deve gravare sulla struttura, che è l'unica in grado di prevenire il danno e di sostenerne i costi.

Non dimentichiamo il rischio d'impresa nel settore privato: che il rischio d'impresa gravi sull'impresa ci pare un'ovvietà!

L'interpretazione abrogatrice non compete al giudice: la soggezione del giudice alla legge è un principio fondamentale del nostro ordinamento, uno dei principi fondamentali della nostra democrazia perché la legge è espressione della volontà popolare.

Affermare che la norma contiene un richiamo atecnico, un refuso, significa abrogare la legge.

Il medico risponde ai sensi dell'art. 2043 c.c.

La struttura sanitaria ai sensi dell'art. 1228 c.c.: la struttura risponde per inadempimento della condotta dolosa o colposa del suo medico.

Bisogna stabilire se con il soggetto medico esiste un contratto (vale a dire la fonte che obbliga) con il paziente danneggiato; mancando tale contratto, la responsabilità è extracontrattuale.

Va da sé che se il risultato di un determinata attività diagnostico - terapeutica è incerto, non per questo soltanto è possibile affermare che tale attività sia difficile.