Permessi legge 104: il datore non può negarli durante le ferie ma può verificare se possono essere rinviati

di Marina Crisafi - Il datore di lavoro non può mai negare al dipendente i permessi retribuiti richiesti ai sensi della legge 104 per assistere un familiare disabile, neanche durante il periodo di ferie programmate. In ogni caso, può verificare l'effettiva impossibilità del rinvio dell'assistenza. Lo ha chiarito il ministero del Lavoro con l'interpello n. 20/2016 (qui sotto allegato) in risposta all'istanza formulata dalla Cgil tesa a conoscere la corretta interpretazione del diritto a fruire dei tre giorni di permesso mensile retribuito per assistere il familiare con disabilità (ex art. 33, comma 3, l. n. 104/1992).

Nello specifico, chiedevano i sindacati se il datore di lavoro potesse negare "l'utilizzo dei suddetti permessi nel periodo di ferie programmate anche nel caso di chiusura di stabilimento (c.d. fermo produttivo), nel rispetto delle disposizioni contrattuali in materia".

Nel rispondere alla Cgil, il ministero ha innanzitutto ricordato la ratio della norma di cui alla legge 104 che riconosce i permessi ai familiari che assistono persone con handicap (nonché agli stessi lavoratori con disabilità) proprio al fine di tutelare i diritti fondamentali del soggetto diversamente abile, garantendogli dunque una adeguata assistenza morale e materiale.

Per quanto concerne, invece, l'istituto delle ferie, "diritto costituzionalmente garantito (art. 36, ult. comma, Cost.) - ha precisato il ministero - "la ratio risiede nella possibilità concessa al lavoratore di recuperare le energie psico-fisiche impiegate nello svolgimento dell'attività lavorativa corrispondendo altresì ad esigenze, anche di carattere ricreativo, personali e familiari". Ai sensi dell'art. 2109 c.c., ha proseguito il ministero, è consentito al datore di lavoro stabilire il periodo di godimento delle ferie annuali, nel rispetto della durata fissata dalla legge e dalla contrattazione collettiva, prevedendo anche una programmazione della loro fruizione in ragione della sospensione totale o parziale dell'attività produttiva.

Tuttavia, tenuto conto delle diverse finalità dei due istituti, ha confermato il dicastero, "qualora la necessità di assistenza al disabile si verifichi durante il periodo di ferie programmate o del fermo produttivo, la fruizione del relativo permesso sospende il godimento delle ferie", che andranno quindi collocate in un diverso periodo, previo accordo con il datore di lavoro.

Per cui, in risposta al quesito avanzato dalla Cgil, si afferma "il principio della prevalenza delle improcrastinabili esigenze di assistenza e di tutela del diritto del disabile sulle esigenze aziendali". Pertanto il datore di lavoro non può negare la fruizione dei permessi di cui all'art. 33, L. n. 104/1992 durante il periodo di ferie già programmate.

Rimane ferma, in ogni caso, per il datore, la possibilità di verificare l'effettiva indifferibilità della assistenza e quella di richiedere al lavoratore, laddove sia possibile individuare preventivamente le giornate di assenza, senza che ciò "comprometta il diritto del disabile ad una effettiva assistenza", di richiedere una programmazione dei permessi a cadenza settimanale o mensile.