Avv. Francesco Pandolfi - La tutela della maternità e dell'unità familiare è presidiata da norme di rango costituzionale. Non è una frase fatta ma un decisivo principio di diritto: in pratica l'Ordinamento vuole che, a fronte di regole che tutelano i diritti del minore e dell'unità familiare, la funzione amministrativa ne debba tenere conto quando si trovi a valutare le domanda di trasferimento o di assegnazione temporanea proposta dal proprio dipendente (pur assolvendo l'Ente a compiti di rilievo costituzionale).
E' quello stesso principio (art. 42 bis d. lgs. n. 151/2001) che non permette all'Amministrazione il rigetto dell'assegnazione temporanea dell'interessato per tre anni quando l'Ente di appartenenza si trova in una situazione di carenza di organico non veramente idonea ad arrecare un serio, o peggio, irrimediabile disagio alla propria funzione.
Detto in altri termini: la carenza di organico, diciamo "normale", non può trasformarsi in un elemento ostativo all'accoglimento della domanda.
Proprio questo è il filo conduttore della sentenza del Tribunale civile di Firenze in commento, la n. 335/16.
Una pronuncia molto interessante ed utile, che fa luce su tre aspetti del più generale tema dell'assegnazione:
1) verifica del requisito dell'età del bambino;
2) verifica dell'esistenza del posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva;
3) verifica di concrete esigenze di servizio nella sede di provenienza che non permettono l'assegnazione.
Come si calcola il termine di 3 anni previsto dall'art. 42 bis d. lg.s n. 151/01
In ordine al primo requisito citato, la questione non è di poco conto perché qualcuno potrebbe essere facilmente indotto a pensare che la scadenza del termine di tre anni coincida con l'età del minore.
Non è così.
Conformemente ad un orientamento giurisprudenziale, il compimento del terzo anno di età del bambino coincide con la "scadenza" del termine per proporre la domanda e non con quello entro il quale godere del beneficio (C.d.S. sentenza n. 1677 dell'08.04.2014 e sentenza n. 3 del 10.01.2014).
La traduzione pratica di questo importante assunto è che la domanda può essere presentata all'interno del termine triennale a disposizione (ad esempio anche quando il bambino ha 2 anni), senza che l'amministrazione resistente possa validamente obiettare alcunché.
Come si valuta l'esistenza del posto disponibile equivalente nella sede di destinazione
Semplicemente controllando che nella sede di destinazione esista una posizione disponibile: poiché nella vicenda per cui il Tribunale si è pronunciato quella posizione esiste, ne discende che al quesito debba per forza di cose darsi una risposta positiva.
Del resto, l'unica cosa che chiede l'art. 42 bis è che vi sia, nella sede di destinazione, una posizione disponibile (un posto disponibile equivalente).
Come si controlla l'esigenza di servizio nella sede di provenienza
Anche su questo aspetto specifico l'Amministrazione non può nascondersi dietro ad un dito, dovendo invece solo dare conto che la scopertura di organico, se veramente esiste, deve essere rilevante e tale da incidere sull'effettività del servizio.
In caso contrario, la domanda dell'interessato andrà accolta.
In pratica: cosa fare nel caso l'istanza venisse respinta?
Seguire la traccia giurisprudenziale favorevole in materia di trasferimento ed assegnazione temporanea ex art. 42 bis d.lgs. n. 151/01: in primo luogo utilizzare bene il termine di 3 anni per l'inoltro dell'istanza senza confonderlo con il tempo concesso per godere del beneficio, in seconda battuta appurare che nella sede di destinazione esista una posizione equivalente e sia disponibile, in terzo luogo essere certi che la presunta scopertura di organico nella sede di provenienza sia (non) seria.
Ciò verificato, procedere con il ricorso subito dopo aver eventualmente ricevuto la notifica del diniego.
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