Abolitio criminis: al giudice dell'esecuzione il potere di revoca della condanna

Avv. Marco Conigliaro - Con la pronuncia n. 26259 del 23 giugno 2016 le Sezioni Unite della Corte di Cassazione sono intervenute su una questione fortemente dibattuta all'interno della nostra giurisprudenza ovvero quella relativa alla possibilità per il giudice dell'esecuzione di revocare, ai sensi dell'art. 673 cod. proc. pen., una sentenza di condanna pronunciata dopo l'entrata in vigore della legge che ha abrogato la norma incriminatrice.

Il caso riguardava la vicenda di un cittadino extracomunitario condannato dal Tribunale di merito per il delitto previsto dall'art. 14, comma 5 quater, del decreto legislativo 286 del 1998 e per la contravvenzione prevista dall'articolo 6, comma 3, del medesimo decreto.

Successivamente lo stesso tribunale di merito, in funzione di giudice dell'esecuzione, respingeva la richiesta del pubblico ministero di revoca della predetta sentenza in relazione alla condanna per la predetta contravvenzione, limitatamente all'applicazione della pena in continuazione per il suddetto reato, a seguito dell'abrogazione parziale della norma incriminatrice per effetto dell'articolo 1, comma 22, lett h) della legge numero 94 del 2009.

Il giudice dell'esecuzione osservava che il pubblico ministero non aveva indicato a sostegno della sua richiesta un provvedimento legislativo di abolitio criminis, né una sentenza della Corte Costituzionale che avesse eliminato dall'ordinamento la norma incriminatrice applicata, come previsto dall'articolo 673 del codice di procedura penale per la revoca della sentenza per abolizione del reato, ma si era limitato a richiamare la sentenza delle Sezioni Unite numero

16453 del 2011, Alacev (con la quale è stato affermato che, dopo le modifiche dell'articolo 6, comma 3 del decreto legislativo 200 del 1998, operate con la legge 94 del 2009, il reato in esame non è configurabile nei confronti degli

stranieri soggiornanti irregolarmente nel territorio dello Stato). Il tribunale di merito richiamava, adesivamente, l'orientamento secondo cui il mutamento giurisprudenziale, anche se autorevolmente sostenuto dalle Sezioni Unite, non
ha la stessa efficacia dell'ipotesi prevista dall'articolo 673 del codice penale e non può, quindi, determinare la revoca del giudicato.

Avverso la predetta ordinanza il pubblico ministero ha proposto ricorso per cassazione, non condividendone la motivazione considerandola "errata per violazione di legge".

La prima sezione penale, con ordinanza numero 24399 del 27 marzo del 2015 ha rimesso il ricorso alle Sezioni Unite ai sensi dell'articolo 618 del codice penale rilevando la sussistenza di un contrasto giurisprudenziale in ordine agli effetti dell'abolitio criminis, con riferimento alle sentenze divenute irrevocabili dopo la legge abrogativa.

Al fine di comprendere adeguatamente la recente pronuncia delle Sezioni Unite occorre, preliminarmente, soffermare l'attenzione sui limiti entro i quali al giudice dell'esecuzione è consentito, ai sensi dell'articolo 673 del codice di procedura penale, revocare la sentenza per abolizione del reato.

La norma suddetta prevede che il giudice dell'esecuzione possa revocare la sentenza di condanna o il decreto penale in due casi: il primo è quello di formale abrogazione del reato, mentre il secondo è quello previsto in caso di dichiarazione di illegittimità costituzionale della norma incriminatrice.

Il dibattito giurisprudenziale è sorto in merito alla possibilità di revocare la sentenza da parte del giudice dell'esecuzione qualora l'abolitio criminis non sia stata espressa direttamente dalla norma incriminatrice ma sia stata riconosciuta solo

all'esito di un contrasto giurisprudenziale.

Come noto, infatti, l'abrogazione delle leggi penali è disciplinata dall'articolo 15 delle preleggi secondo cui le leggi non sono abrogate che da leggi posteriori per dichiarazione espressa del legislatore (abrogazione espressa), o per incompatibilità tra le nuove disposizioni e le precedenti qualora entrambe regolino la stessa materia (abrogazione implicita).

Tuttavia spesso capita che l'effetto abrogativo non sia immediatamente desumibile dalla lettera della nuova normativa e ciò comporta fisiologicamente la nascita di una disputa giurisprudenziale diretta a verificare la compatibilità tra le nuove

disposizioni e quelle preesistenti. In questi casi l'effetto abrogativo sulle singole norme incriminatrice è "riconosciuto" dalla giurisprudenza in via interpretativa, spesso anche a distanza di molto tempo dall'entrata in vigore della nuova
disciplina.

Ci si è chiesto se in tali ipotesi il giudice dell'esecuzione possa revocare la sentenza di condanna relativa ad un reato di cui, solo a seguito di elaborazione pretoria, sia stata ritenuta la tacita abrogazione o, se invece, ciò sia precluso dall'esigenza di rispettare i fondamentali principi di intangibilità del giudicato e di legalità della pena, costituzionalmente tutelati dagli articoli 3 e 25 della Costituzione.

Problema che, tra l'altro, diventa ancora più complesso nell'ipotesi in cui il fatto giudicato sia stato commesso dopo l'entrata in vigore della legge abrogatrice come nel caso sottoposto all'esame della Corte.

La modifica legislativa

Il contrasto giurisprudenziale successivo all'entrata in vigore della legge n. 94 del 2009 nasce dal fatto che le modifiche apportate dal legislatore alla norma sono state minime, tanto che la definizione della condotta penalmente rilevante è

stata riprodotta in termini pressoché identici rispetto al testo precedente.

La formula originaria prevedeva la possibilità di punire lo straniero che, a richiesta degli ufficiali e agenti di pubblica sicurezza, non esibiva, senza motivo, il passaporto o altro documento di identificazione, ovvero il permesso o la carta

di soggiorno.

La giurisprudenza prevalente (confronta Sezioni Unite numero 45801/2003) aveva a più riprese sottolineato come il destinatario di tale norma, e quindi il soggetto attivo del reato, fosse lo straniero in genere, quindi anche lo straniero che avesse fatto illegale ingresso nel territorio dello Stato.

Infatti, l'immigrato clandestino, da una parte, non poteva esibire regolare permesso di soggiorno essendone naturalmente privo, ma, d'altra parte, non poteva negarsi alle richieste di mostrare il passaporto o qualsiasi altro
documento di identità.

Nel nuovo testo, introdotto dalla legge 94/2009, la norma incriminatrice è stata così sostituita: lo straniero che, a richiesta degli ufficiali e degli agenti di pubblica sicurezza, non ottempera, senza motivo, all'ordine di esibizione del

passaporto o di altro documento di identificazione e del permesso di soggiorno o di altro documento attestante la regolare presenza nel territorio dello Stato è punito con l'arresto fino ad un anno e con l'ammenda fino a euro 2000.

Pertanto la più rilevante modifica è stata quella relativa alla sostituzione della congiunzione "e" al posto di "ovvero" tra le due categorie di documenti che l'agente abbia, senza giustificato motivo, omesso di esibire agli ufficiali e agli agenti di pubblica sicurezza.

In seguito a tale mutamento, la giurisprudenza si è divisa, poiché non è stato chiaro fin da subito se vi fosse stata o meno l'abrogazione, implicita, della precedente normativa: un primo orientamento aveva ritenuto che le modifiche in questione non avessero comportato conseguenze sostanziali sulla posizione dello straniero irregolare che continuava ad essere punito anche in forza della nuova disposizione; secondo altro orientamento, invece, la riforma aveva circoscritto l'ambito soggettivo ai soli stranieri regolari, con conseguente abolitio criminis parziale per i fatti commessi degli stranieri irregolari soggiornanti.

Il dibattito è stato risolto dalle Sezioni Unite che, con la sentenza numero 16453/2011 Alacev, hanno ritenuto fondato quest'ultimo orientamento. In particolare il supremo consesso di legittimità ha affermato che il mutamento di ratio sotteso alla nuova norma incriminatrice, non sia più individuabile nella sola esigenza di identificare lo straniero, ma anche in quella di verificare la regolarità della sua presenza in Italia: pertanto, rispetto al precedente reato, la nuova

formulazione è integrata solo nel caso di straniero che omette di esibire entrambe le categorie di documenti. Ne deriva, quindi, l'impossibilità di applicare la nuova norma allo straniero in posizione irregolare, cioè a colui che è entrato illegalmente in Italia, o qui è rimasto, nonostante la scadenza del titolo di soggiorno.

Il contrasto giurisprudenziale

La sentenza Alacev, se da una parte aveva individuato la corretta interpretazione della nuova normativa, dall'altra parte aveva dato luogo ad un ulteriore contrasto interpretativo, segnalato dalla sezione rimettente, in ordine alla possibilità

di revocare in sede esecutiva, ai sensi dell'articolo 673 del codice di procedura penale, le sentenze di condanna emesse dopo l'entrata in vigore della novella legislativa che si riferivano a fatti commessi dagli stranieri in posizione irregolare.

In altri termini il dibattito sottoposto alle Sezioni Unite riguardava una questione di carattere generale che aveva ad oggetto i problematici rapporti tra, da una parte, l'esigenza di stabilità del giudicato, e, d'altra parte, la tutela dei principi costituzionalmente rilevanti della parità del trattamento punitivo e della legalità della pena.

Secondo una prima tesi l'articolo 673 cod. proc. pen. non è applicabile nel caso di abrogazione implicita ovvero derivante da un mutamento giurisprudenziale, anche se conseguente ad una pronuncia delle Sezioni Unite.

Si è affermato che un orientamento giurisprudenziale, anche se autorevolmente sostenuto dal supremo consesso di legittimità, non ha la stessa efficacia dell'ipotesi prevista dall'articolo 673 del codice procedura penale in quanto l'abrogazione di una norma in via interpretativa non può equivalere all'abrogazione per scelta legislativa o all'eliminazione dall'ordinamento ad opera della Corte Costituzionale.

Pertanto, in tema di omessa esibizione dei documenti da parte dello straniero, in caso di errore interpretativo da parte del giudice l'unico rimedio consentito è il ricorso agli ordinari mezzi di impugnazione previsti per la fase della cognizione.

In altri termini, dopo il passaggio in giudicato della sentenza, non si può in sede esecutiva rimediare all'errore del giudice con l'istituto della revoca del provvedimento di cui all'articolo 673 del codice di procedura penale, in quanto
detto istituto si applica solo se l'abrogazione della norma incriminatrice interviene dopo la decisione del giudice.

Secondo un diverso orientamento, invece, in casi del genere l'applicabilità dell'articolo 673 del codice di procedura penale da parte del giudice dell'esecuzione non deriva dal mutamento giurisprudenziale favorevole ma dal fatto che, in

relazione al reato di cui all'6, comma 3, del Testo Unico sull'immigrazioni, è effettivamente intervenuta un'abolito criminis di cui il giudice deve tenere conto anche in sede di esecuzione.

Tale indirizzo giurisprudenziale afferma che la disposizione in esame va applicata indipendentemente dal tempo della sentenza di condanna, poiché esprime l'interesse superiore dell'ordinamento a che nessuno risulti condannato per un

reato non più previsto come tale della legge e, quindi, anche nel caso di giudicato formatosi successivamente al tempo dell'intervenuta abrogazione.

Questo perché il presupposto della revoca ex articolo 673 del codice procedura penale è la modificazione legislativa: se il testo legislativo rimane immutato, il mutamento giurisprudenziale determina solo la mera successione di diverse

interpretazioni giurisprudenziali, inidonea come tale a legittimare la revoca della sentenza di condanna pronunciata sulla base del precedente orientamento; in caso di innovazione legislativa non è certamente l'overulling giurisprudenziale la fonte della vicenda abrogativa ma è pur sempre l'atto del legislatore che incide sull'ordinamento penale.

La soluzione delle Sezioni Unite

Quanto all'incidenza dell'abolitio criminis riconosciuta dalle Sezioni Unite con la sentenza Alacev, si è evidenziato come nell'ordinamento italiano i giudici siano soggetti soltanto alla legge e non siano vincolati a quanto affermato dalla precedente giurisprudenza, in particolare della Corte di Cassazione nell'esercizio della funzione nomofilattica. Ogni giudice, pertanto, deve interpretare la legge autonomamente potendo discostarsi, purché ciò sia adeguatamente motivato, anche dalle interpretazioni giurisprudenziali più autorevoli come quelle delle Sezioni Unite.

In un sistema del genere, nel quale il precedente non ha carattere vincolante, il mancato adeguamento ai principi di diritto enunciati della Corte di Cassazione, anche se espressi nelle sentenza delle Sezioni Unite, non costituisce di per sé un errore, essendo al giudice consentita la possibilità discostarsi motivatamente dai suddetti principi.

Questa regola vale sia per il giudice della cognizione sia per quello dell'esecuzione cui sia stata richiesta la revoca della sentenza di condanna per abolizione del reato sotto il profilo dell'abrogazione della norma incriminatrice. Questo perché

l'espressione "abrogazione della norma incriminatrice" comprende ogni tipo di abrogazione, anche tacita, e il giudice dell'esecuzione è il garante della legalità penale nel momento in cui, dopo l'irrevocabilità della sentenza di condanna,
è chiamato a verificare se effettivamente sia intervenuta l'abrogazione della norma incriminatrice e, quindi, se sia stato rispettato il principio di legalità.

Le Sezioni Unite, con la sentenza oggetto del presente commento, hanno affermato che costituisce ormai "diritto vivente" (come conclamato nel caso Alacev) la giurisprudenza che ritiene avvenuto un effetto parzialmente abrogativo, nei riguardi dello straniero non regolarmente soggiornante nel territorio dello Stato, dell'articolo 6, comma 3, del Testo Unico sull'immigrazioni, per effetto della modifica della norma incriminatrice introdotta dalla legge 94 del 2009. Inoltre hanno rilevato che il giudice della cognizione si è pronunciato su un fatto commesso dopo l'entrata in vigore della legge parzialmente abrogatrice, senza porsi il problema dell'applicabilità della norma incriminatrice all' imputato, straniero

regolarmente soggiornante nel nel territorio dello Stato, che aveva commesso il fatto dopo l'entrata in vigore della legge 94 del 2009.

La mancanza nella motivazione della sentenza di condanna di qualunque valutazione circa l'eventualità di una parziale abolitio criminis della norma incriminatrice ha indotto le Sezioni Unite a ritenere, in assenza di ulteriori elementi

desumibili dal contesto della motivazione che il giudice della cognizione non sia incorso in un errore "valutativo", come tale non emendabile in sede esecutiva.

La pena irrogata è, pertanto, una pena illegale come tale revocabile dal giudice dell'esecuzione ex art. 673 cod. proc. pen.

In conclusione è possibile ravvisare nel silenzio del giudice della cognizione un mero errore percettivo, che legittima l'intervento del giudice dell'esecuzione il quale è garante della legalità della pena in quanto è tenuto a valutare se nel caso concreto la sentenza di condanna debba essere revocata perché pronunciata in relazione ad un fatto commesso dopo l'entrata in vigore della legge abrogatrice.

Pertanto la condanna successiva all'abrogazione per via legislativa della norma incriminatrice deve ritenersi pronunciata in violazione del principio di legalità previsto, a livello nazionale dall'articolo 25 della costituzione, e, a livello sovranazionale, dall'articolo 7 della CEDU. Questo perché, la necessità di rispettare la libertà personale e il principio di legalità deve prevalere sull' intangibilità del giudicato come già affermato dalla Corte Costituzionale nella sentenza numero 210 del 2013 e dalle Sezioni Unite a partire dalle sentenze Ercolano e Gatto.

Questo il principio di diritto affermato dalle Sezioni Unite nella sentenza in commento: "il giudice dell'esecuzione può revocare, ai sensi dell'articolo 673 del codice di procedura penale, una sentenza di condanna pronunciata dopo l'entrata in vigore della legge che ha abrogato la norma incriminatrice, allorché l'evenienza di abolitio criminis non sia stata

rilevata dal giudice della cognizione".

Avv. Marco Conigliaro
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