L'In House Providing quale destinataria di affidamenti diretti

di Gilda Summaria - L'organismo in house di un Ministero non può essere considerato come in house a tutto l'apparato dello Stato centrale.

La natura giuridica dei Ministeri, figura soggettiva immateriale, è quella di un organo della PA, che risulta inoltre fornita di legittimazione propria; da ciò se ne desume l'impossibilità di considerare l'organismo in house di un dicastero come in house a tutto lo Stato-Ente, anche se, in astratto sembra possibile ritenere che il coinvolgimento del Ministero possa valere a giustificare l'affidamento di incarichi ad un organismo in house anche da parte di altri enti, purché gli stessi incarichi risultino relativi ad attività rientranti nelle competenze dello stesso Ministero, e non dimenticando che la verifica ed il riscontro circa l'osservanza dei principi dell'in house providing passa sempre, necessariamente attraverso la puntuale verifica di ogni singolo caso concreto.

Bisogna analizzare sul campo la sussistenza dei principi ormai canonici e ricorrenti dell'in house providing, così come elaborati dalla giurisprudenza comunitaria e ripresi da quella nazionale ovvero l'esistenza del potere di controllo analogo da parte dell'amministrazione controllante nei confronti della controllata , la quale deve apparire piu' come un'articolazione organizzativa (seppur in forma societaria) della Amm.ne controllante, delineandosi tra le due un vero e proprio rapporto di immedesimazione organica . Né potrebbe invocarsi in alcuni casi (come quello noto tra SOGEI e Istituto Poligrafico Zecca dello Stato analizzato dall' ANAC) la teorizzazione di un controllo analogo "indiretto", sol perché le due entità sono al contempo controllate al 100% da un medesimo Ministero/Dicastero (il quale detta le linee direttive per l'attività di entrambe) e sia la prima che la seconda svolgono attività "esclusivamente/prevalentemente" rivolte al soddisfacimento di finalità di interesse generale, rientranti nelle prerogative istituzionali dello stesso Ministero/Dicastero e di altre pubbliche amministrazioni, tale fattispecie non è satisfativa del requisito del controllo analogo.

Il c.d. "controllo analogo a quello svolto sui propri servizi", necessariamente esercitato dall'ente pubblico nei confronti dell'impresa affidataria diretta (ricordiamo che il modello in house giustifica l'affidamento diretto senza gara) , si sostanzia in ben altri elementi.

Condizione necessaria seppur non sufficiente dello stesso, è che il capitale sociale sia interamente posseduto dall'ente di appartenenza, anche se vi possono essere previsioni statutarie che consentano l'ingresso di partecipazioni private, la cui operatività va valutata in concreto (CGCE 10 settembre 2009, causa C-573/07); che il consiglio di amministrazione della società non abbia rilevanti poteri gestionali e all'ente pubblico controllante sia consentito di esercitare poteri maggiori rispetto a quelli che il diritto societario riconosce normalmente alla maggioranza sociale; che l'impresa non abbia acquisito, nella sostanza, una vocazione commerciale (sentenze 13 ottobre 2005, causa C-458/03 - Parking Brixen GmbH e 10 novembre 2005, causa C-29/04 - Mödling o Commissione c/ Austria), che le decisioni più importanti siano sottoposte al vaglio preventivo dell'ente affidante (Cons. di Stato, V sez., 8 gennaio 2007, n. 5).

Tutti elementi che non è dato riscontrare in una sorta di "controllo analogo indiretto" .

Né appare riscontrabile anche l'altro elemento che l'elaborazione dei principi in materia di in house ritiene, accanto al primo, come indefettibile: la destinazione prevalente dell'attività della società controllata all'ente controllante.
Il rapporto di stretta strumentalità fra le attività dell'impresa in house e le esigenze pubbliche che l'ente affidante è chiamato a soddisfare è tale per cui le prime devono essere sostanzialmente destinate in via esclusiva all'ente controllante (CGCE 11 maggio 2006, causa C-340/04, Carbotermo; v. anche C.G.A. per la Regione Siciliana, sentenza 4 settembre 2007 n. 719). Tutto ciò premesso al fine ultimo di identificare un fenomeno di "autoproduzione" di beni, servizi o lavori da parte della pubblica amministrazione, la quale acquisisce un bene o un servizio attingendoli all'interno della propria compagine organizzativa senza ricorrere, a "terzi" tramite gara e dunque al mercato.
Proprio in ragione del "controllo analogo" e della "destinazione prevalente dell'attività", l'ente in house non può ritenersi terzo rispetto all'amministrazione controllante ma deve considerarsi come una diramazione organizzativa della stessa: solo in tal caso non è, pertanto, necessario che l'amministrazione ponga in essere procedure di evidenza pubblica per l'affidamento di appalti (in tal senso Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 1/ 2008).

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