Usura: irrilevante la commissione di massimo scoperto

Avv. Raffaele Greco - Con le sentenze n. 12965 del 22 giugno 2016 e n. 22270 del 3 novembre 2016, la prima sezione civile della Suprema Corte di Cassazione rinnova il punto circa la vexata quaestio della rilevanza della commissione di massimo scoperto ai fini della verifica di usurarietà dei rapporti bancari.

Tale onere, privo di definizione legale univoca, ha la funzione di remunerare l'obbligo della banca di tenere a disposizione del cliente una somma di denaro per un certo tempo, a prescindere dal suo utilizzo.

La Banca d'Italia, nelle istruzioni per la rilevazione del T.E.G.M., ai sensi della legge sull'usura, in vigore fino al 31 dicembre 2009, ha escluso la Commissione di massimo scoperto dal calcolo del T.E.G.M., ritenendola non rilevante giacché non assimilabile ad un costo diretto del credito, bensì qualificandola quale "corrispettivo pagato dal cliente per compensare l'intermediario dell'onere di dover essere sempre in grado di fronteggiare una rapida espansione nell'utilizzo dello scoperto del conto".

Detto compenso, applicato nella prassi sul saldo debitore perdurante un certo numero di giorni, veniva calcolato in percentuale sul massimo scoperto verificatosi nel periodo considerato.

Negli arresti della giurisprudenza, in particolare di merito, ha assunto per un certo tempo rilievo la questione vertente i requisiti di validità della pattuizione di commissioni di massimo scoperto, legittimando spesso le pretese di restituzione di oneri invalidamente pretesi dagli intermediari.

Sul punto, sottintesa l'obbligatorietà della pattuizione scritta, è stato sancito che la clausola di commissione di massimo scoperto deve ritenersi nulla per indeterminatezza, ai sensi dell'art. 1346 e 1418 c.c., qualora reca solo il valore percentuale della commissione rispetto allo scoperto del conto e la periodicità di calcolo, senza alcuna ulteriore specificazione sul suo concreto meccanismo di funzionamento. Talché, non consente al correntista di comprendere, in concreto, il criterio di computo, il funzionamento e l'impatto sui saldi periodici di chiusura del conto (Tribunale di Verona, 27 ottobre 2015 e Tribunale di Padova 10 giugno 2011).

Pacifica nei predetti termini la legittimità della c.m.s., a partire dall'emanazione del d.l. 28 novembre 2008 n. 185, convertito, con modificazioni in Legge n. 2/2009, l'istituto è entrato in un contesto di regolamentazione.

L'art. 2 bis, comma 1 (abrogato con d.l. 24 gennaio 2012 n. 1, convertito con modificazioni in Legge n. 27/2012), sanciva la piena legittimità della Commissione di massimo scoperto, purché prelevata da conti affidati e recanti saldi debitori perduranti per periodi pari o superiori a 30 giorni ed applicata, sottoforma di corrispettivo omnicomprensivo, in misura percentuale non superiore allo 0,5% per trimestre dell'importo affidato.

Per la prima volta, la C.m.s. assumeva esplicita rilevanza ai fini dell'applicazione, tanto dell'art. 1815 c.c., che dell'art. 644 c.p., ossia agli effetti della verifica del superamento del tasso soglia usurario.

A mente del comma 2 del richiamato art. 2 bis - tuttora vigente - le commissioni e le provvigioni, comunque denominate, dipendenti dall'effettiva durata di utilizzazione dei fondi da parte del cliente (indi, la c.m.s.), "sono rilevanti ai fini dell'applicazione dell'art. 1815 c.c., dell'art. 644 c.p. e degli artt. 2 e 3 della Legge n. 108/1996". Con l'ulteriore precisazione che, il limite oltre il quale gli interessi sono usurari, ai sensi del comma 3 dell'art. 644 c.p., resta regolato dalla disciplina vigente alla data di entrata in vigore della legge di conversione del medesimo decreto, finché la rilevazione del T.E.G.M. non sarà adeguata alle nuove disposizioni (come noto, la Banca d'Italia nell'emanare le istruzioni successivamente all'entrata in vigore della Legge n. 2/2009, ha incluso la c.m.s. nel calcolo del T.E.G.M. a decorrere dal 1° gennaio 2010).

Ciò posto, il punctum dolens affrontato dalla Suprema Corte in entrambe le pronunce richiamate è la valutazione della natura interpretativa od innovativa dell'art. 2 bis, comma 2 del D.L. n. 185/2008.

Dal che ne è derivato lo sforzo di dare soluzione all'interrogativo se, la "storica C.m.s.", praticata nei rapporti di credito già prima dell'entrata in vigore della Legge n. 2/2009, possa rilevare quale base di calcolo del tasso usurario anche per rapporti in corso fino al termine del periodo transitorio, fissato al 31 dicembre 2009.

Il tema non di poco momento, è stato affrontato considerando la posizione delle sezioni penali della Cassazione secondo cui "il chiaro tenore letterale dell'art. 644, comma 4 c.p. (secondo il quale per la determinazione del tasso di interesse usurario si tiene conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate all'erogazione del credito), impone di considerare rilevanti, ai fini della determinazione della fattispecie di usura, tutti gli oneri che un utente sopporti in connessione col suo uso del credito". Tra essi non potrebbe che farsi rientrare la Commissione di massimo scoperto, trattandosi di un costo collegato all'erogazione del credito che ricorre tutte le volte in cui il cliente utilizza concretamente lo scoperto di conto corrente (cfr. Cassazione penale, 12 febbraio 2010 n. 10028).

Tale inclusione sarebbe avvalorata dalla norma introdotta dal d.l. n. 185/2008, ritenuta disposizione di interpretazione autentica dell'art. 644, comma 4, c.p., in quanto puntualizza cosa rientra nel calcolo degli oneri ivi indicati e, dunque, produce l'effetto di corregge una prassi normativa difforme praticata fino a quel momento (ossia l'esclusione della c.m.s. dal calcolo del T.E.G.M.).

Di segno opposto l'orientamento della I^ sezione civile. Le sentenze n. 12965 e 22270 del 2016, ritengono più plausibile una diversa chiave di lettura: l'art. 2 bis incide sul comma 3 dell'art. 644 c.p., su quella parte della norma incriminatrice che impone alla legge di stabilire il limite oltre il quale i tassi sono sempre usurari.

Significativo il rinvio al medesimo terzo comma dell'art. 644 c.p. ed alla disciplina transitoria volta a stabilire che, il limite oltre il quale gli interessi sono usurari, resta regolato dalla disciplina vigente fino alla rilevazione del T.E.G.M. in base alle nuove disposizioni.

Constatazione che persuade i Supremi giudici nel trovarsi di fronte ad una norma non di interpretazione autentica, bensì innovativa, e come tale, non applicabile retroattivamente.

Dunque, nella lettura fornita dagli ermellini, il legislatore ha per un verso ratificato quanto compiuto dalla Banca d'Italia fino all'emanazione del d.l. n. 185/2008, che ha escluso la c.m.s. dalle rilevazioni trimestrali dei tassi ai fini della verifica usuraria. Per altro verso ha incluso normativamente la c.m.s. tra i componenti rilevanti ai fini del T.E.G.M. agganciando l'operatività della nuova formula al momento in cui sono vigenti le nuove modalità di determinazione del tasso rilevante ai fini dell'usura, ossia dal 1° gennaio 2010.

Si può dire che dal tenore letterale dell'art. 2 bis emerge un assetto più rigoroso delle commissioni di massimo scoperto, vincolanti per banche e clienti soltanto al termine del periodo transitorio, fissato al 31 dicembre 2009.

In conclusione, ritengono i Supremi giudici, la Commissione di massimo scoperto applicata fino all'entrata in vigore dell'art. 2 bis del d.l. n. 185/2008, deve ritenersi in thesi legittima fino al 31 dicembre 2009, posto che i decreti ministeriali che hanno rilevato il t.e.g.m. dal 1997 al 2009, sulla base delle istruzioni diramate da Banca d'Italia, non ne hanno tenuto conto al fine di determinare il tasso soglia usurario atteso che ciò è avvenuto solo dal 1° gennaio 2010.

Ne deriva che, per i rapporti bancari esauritisi prima del 1° gennaio 2010, allo scopo di valutare il superamento del tasso soglia, non deve tenersi conto delle C.M.S. applicate dalla banca.

Avv. Raffaele Greco

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