Dott. Massimiliano Pagliaccia - Uno dei punti centrali attorno al quale verte l'intera trattazione, riguarda l'applicabilità o meno della disciplina processuale comune al fenomeno dell'arbitrato rituale.
Orbene devesi rilevare in prima battuta che la disciplina codicistica, detta una serie di norme, per entrambi i procedimenti arbitrali - rituale ed irrituale - senza però specificare in alcuna di dette norme se e quando debba ritenersi applicabile la disciplina processuale ordinaria, o c.d. comune.
A più riprese si è sottolineato 1, anche sulla scorta della giurisprudenza maggioritaria, come il legislatore abbia previsto un fenomeno di arbitrato per così dire libero (quello rituale) ed un altro "vincolato" (quello rituale) alle norme testé indicate.
Anche per l'arbitrato rituale dunque, il legislatore nulla dispone espressamente in ordine all'applicabilità della disciplina ordina ria o meno.
La risposta alla domanda posta da più parti, è giunta a gran voce con la sentenza n. 3917 del 2011 emessa dalla Corte Suprema di Cassazione, la quale ha avuto modo di stabilire che, ciò che appare fuor di dubbio è l'inapplicabilità automatica allo svolgimento del procedimento arbitrale, della disciplina processuale comune 2 che potrà essere adottata solo qualora le parti, o in loro mancanza gli arbitri, l'abbiano espressamente voluta 3.
La considerazione da cui muove il Supremo giudice di legittimità, non ha fatto però venire meno la espressa qualificazione dell'ar bitrato - ad opera della Corte costituzionale 4- quale procedimento previsto e disciplinato dal codice di rito preordinato all'applicazione obiettiva del diritto al caso concreto e con il pieno rispetto delle garanzie di imparzialità e contraddi ttorio tipiche della giurisdizione civile ordinaria.
La Corte costituzionale ha infatti riconosciuto, fra le altre con sentenza n. 223 del 19 luglio 2013, che la riforma dell'arbitrato, attuata con il d. lgs. 2 febbraio 2006, n. 40 ha introdotto disposizioni a sostegno del riconoscimento all'istituto dell'arbitrato di una funzione sostitutiva della giustizia pubblica.
Nella sentenza suindicata infatti, la Corte costituzionale si è trovata a dirimere una controversia originatasi proprio in virtù di tale parziale sovrapponibilità o fungibilità che dir si voglia delle due tipologie processuali5, quella riguardante l'applicabilità o meno della disciplina della riassunzione all'arbitrato rituale.
Nella sua decisione il Supremo giudice delle leggi ha dichiarato costituzionalmente illegittimo il comma secondo dell'articolo 819-ter c.p.c, nella parte in cui esclude l'applicabilità ai rapporti tra arbitrato e procedimento civile delle norme analoghe a quelle contenute nell'articolo 50 c.p.c., precisando inoltre che la censura non colpisce la residua parte dell'art. 819-ter c.p.c., che disciplina la prosecuzione del procedimento civile - per mezzo dell'istituto della riassunzione - avanti al giudice competente con piena salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta al giudice dichiaratosi incompetente per esistenza di una clausola compromissoria6.
Questo perché il secondo comma dell'art. 819 ter c.p.c. non permetterebbe l'applicabilità dell'art. 50 c.p.c. impedendo la prosecuzione della causa avanti all'arbitro o al giudice competente, con impossibilità di preservare gli effetti sostanziali e processuali della domanda originaria.
Sulla scorta di ciò, continua la Corte, e sulla esp ressa ‘' funzione sostitutiva della giustizia pubblica' che sarebbe propria del procedimento arbitrale rituale, che l'ordinamento deve predisporre una serie di strumenti per garantire - che pur nella rinunzia alla giurisdizione pubblica e nell'eventuale errore di parte in ordine alla competenza - che si pervenga ‘' ad un risultato di efficacia sostanzialmente analoga a quella del dictum del giudice statale' senza impedimenti o iniquità dovuti alla mancata applicazione dell‘istituto in parola.
In definitiva rileva la Corte che l'errore compiuto dall'attore nell'individuare come competente il giudice piuttosto che l'arbitro non deve pregiudicare la sua possibilità di ottenere, dall'organo effettivamente competente, una decisione sul merito della lite.
La norma fondamentale, quale principio supremo e sovraordinato ad ogni altro di rango ordinario, da cui la Consulta ha preso le mosse per la pronuncia di specie è stato l'art. 24 Cost. unitamente agli artt. 3 e 111 Cost.
Il Giudice delle leggi ha infatti affermato il principio secondo cui ‘' gli artt. 24 e 111 Cost. attribuiscono all'intero sistema giurisdizionale la funzione di assicurare la tutela, attraverso il giudizio, dei diritti soggettivi e degli interessi legittimi ed impongono che la disciplina dei rapporti tra giudici appartenenti ad ordini diversi si ispiri al principio secondo cui l'individuazione del giudice munito di giurisdizione non deve sacrificare il diritto delle parti ad ottenere una risposta, affermativa o negativa, in ordine al bene della vita oggetto della loro contesa'.
Chiarita l'essenzialità della tutela tuttavia, rima ne compito del giudice individuare 7 - nei parametri di legge - in particolare il termine di proposizione utile per garantire quella piena salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda originaria. Si badi in questa sede, che sul rapporto tra giudizio ordinario e procedimento arbitrale si sono sempre spesi in dottrina 8 lunghi fiumi d‘inchiostro, specie sulla presunta o solo detratta permeabilità fra i riti in parola 9. E la Corte costituzionale specifica nella sua motivazione che il disposto dell' art. 819-ter comma secondo, inibisce l'applicazione di regole corrispondenti a quelle enunciate dall'art. 50 c.p. c., tanto nel caso in cui sia l'arbitro a dichiararsi incompetente a favore del giudice statale quanto nell'ipotesi inversa'.
Questa specificazione, a primo acchito superflua, ha invece inteso sopire 10 l'orientamento adottato dalla Corte di Cassazione con ordinanza n. 22002 del 2012 11 in base al quale l'art. 819-ter laddove afferma che nei rapporti tra arbitrato e processo non si applica l'art. 50 c.p.c ., riguarda solo il caso in cui siano gli arbitri ad escludere la loro competenza ed a riconoscere quella del giudice ordinario; allorquando, invece, sia il giudice togato a dichiarare la propria incompetenza a beneficio di quella degli arbitri, oppure sia la corte di cassazione, adita con riferimento ad una pronuncia affermativa della competenza del giudice ordinario, a dichiarare la competenza degli arbitri oppure a rigettare, per ragioni di rito o di merito, l'istanza di regolamento contro una pronuncia declinatoria, è possibile la riassunzione dinanzi agli arbitri nel termine fissato o, in mancanza, in quello previsto dall'art. 50 c.p.c., con salvezza dell'effetto interruttivo c.d. istantaneo della prescrizione ai sensi dell'art. 2943 comma 3 c.c. e di quello permanente, di cui all'art. 2945 comma 2 stesso codice.
In definitiva, per individuare dunque la ‘' regola corrispondente all'art. 50' - ed in attesa di un più puntuale intervento legislativo 12 - appare dunque giusto in via interpretativa affermare che una volta proposta la domanda al giudice privo di giurisdizione, per garantire la piena salvezza degli effetti della stessa , si dovrà reiterare, riproporre la medesima al giudice munito di giurisdizione mediante un nuovo atto introduttivo 13.
Nel vuoto legislativo però, sarà sempre l'interprete a dover fissare di suo mero arbitrio un termine perentorio fino al quale consentire la conservazione degli effetti della domanda originariamente proposta.
Ed in questa scelta estremamente cruciale vengono in rilievo numerosi interessi contrapposti, e molti principi generali che regolano il giusto processo i quali non possono subire deroghe, pur in mancanza della previsione legislativa.
È infatti pacifico - oltre che legittimo e legale- che queste scelte debbano, così come in effetti sono, essere rimesse all'esclusiva determinazione del legislatore e non del giudice, qualsiasi esso sia.
Appare tuttavia lecita dunque, oltre che palesemente consigliata dalle Corti de quo, così come affermato a più riprese anche dalla giurisprudenza di legittimità anche un'interpretazione analogica ogni volta che è necessario garantire quel principio generale cui la norma costituisce positiva manifestazione, per cui la regola della decadenza è applicabile in casi diversi da quelli espressamente menzionati, purché siano espressione della medesima esigenza 14.
In questa situazione di effettivo vuoto normativo, si sottolinea però anche la presenza dell'art. 59 della legge n. 69/2009 15 volto dunque a sopperire alla funzione di individuare sia il giudice munito di giurisdizione sia il termine entro il quale dovrà essere effettuata la reiterazione dell'originaria domanda giudiziale.
Quanto al primo aspetto è ovvio che, posta l'inderogabilità della disciplina codicistica, in presenza di una convenzione di arbitrato 16 il giudice statale dovrà dichiararsi incompetente 17, altrimenti opinando la sua pronuncia nel merito sarà aggredibile con gli ordinari mezzi di impugnazione.
Quanto al termine perentorio entro il quale effettuare la reiterazione questo viene individuato nei ‘' tre mesi dal passaggio in giudicato' della declinatoria di competenza 18 .
Circa l'ambito di applicabilità dell'art. 59 in pa rola, le Sezioni Unite con ordinanza n. 23596 del 22 novembre 2010 hanno specificato però un punto fondamentale. La Corte ha rilevato infatti che il passaggio in giudicato della sentenza non delimita il termine iniziale per effettuare la riassunzione della causa, ma solo il termine finale di mesi tre. Imporre alla parte di attendere il passaggio in giudicato della sentenza declinatoria di giurisdizione, quando invece è convinta di dover riassumere la causa davanti al giudice dichiarato dotato di giurisdizione, è contrario ai principi di economia processuale e ragionevole durata del processo.
Sulla scorta della decisione della Corte Costituzionale 19 e sulle considerazioni testé svolte attorno all'art. 50 e all'istituto in parola, appare opportuno richiamare, solo per incidens, la pronuncia di incostituzionalità del 2007 20 con cui si sottolinea che è incostituzionale l'art. 30 n. 77 dicembre 1971 n. 1034 (c.d. Legge Tar), nella parte in cui non prevede che gli effetti, sostanziali e processuali 21, prodotti dalla domanda proposta al giudice privo di giurisdizione si conservino, a seguito di declinatoria di giurisdizione, nel processo proseguito davanti al giudice munito di giurisdizione' 22 .
Prima di arrivare ai giorni nostri però, e alla rel ativa giurisprudenza anche costituzionale, c'è da sottolineare che la stessa evoluzione storica dell'istituto ha fatto passare gradualmente l'arbitrato da ‘' vestibolo dell'edificio processuale' 23 sotto il codice di procedura civile del 1865 ad un vero e proprio processo strutturalmente equiparato alla giurisdizione.
Non a caso infatti, l'art. 824- bis, introdotto dal D. lgs. n. 40 del 2006 ha riconosciuto alla statuizione arbitrale gli stessi effetti della sentenza pronunciata dall'autorità giudiziaria e la Corte costituzionale , sulla stregua di quanto già detto sopra - nella specie, con riferimento allo specifico istituto della riassunzione - e conformemente al suo consolidato indirizzo ha sottolineato che ‘' il giudizio arbitrale non si differenzia da quel lo che si svolge davanti agli organi statali della giurisdizione' 24.
La completa equiparazione degli atti finali dei due procedimenti significa dunque, che a monte vi è stato un pieno riconoscimento dell'equipollenza dell'arbitrato alla giurisdizione, ed è proprio per questo che autorevole dottrina ha ritenuto addirittura - sin dagli albori dell'istituto - che l'istituto costituisca una giurisdizione alternativa a quella statale 25 e non sia soltanto un'alternativa alla giustizia pubblica 26.
Proprio della completa equiparazione si è avveduto inoltre il legislatore che con legge n. 98 del 2013 - di conversione del D.l. n. 69 del 2013, c.d. Decreto del fare - ha previsto l'obbligatorietà dell'attivazione del procedimento di mediazione anche nel caso in cui la lite sia devoluta in arbitri.
I profili di equipollenza non si risolvono tuttavia in quelli testé indicati, ma sono alla base, come si vedrà ancora nel prossimo paragrafo, di continui assestamenti che hanno altresì condotto in alcune ipotesi a drastici cambiamenti negli orientamenti delle Corti 27.
Dott. Massimiliano Pagliaccia
Giurista
Giudice arbitro
1 E lo si farà specificamente più in avanti, infra, ultimo capitolo, con una riflessione a tutto tondo nell'articolo a ciò dedicato.
2 Resistono tuttavia alcuni istituti, quali lo stesso istituto della riassunzione per effetto della citata Corte cost. sent. 223 del 19 luglio 2013 , nonché gli stessi principi normativi sul giusto processo regolato dalla legge e quelli inerenti ad es. il contraddittorio, nonché la disciplina sostanziale in materia di prescrizione (artt. 2943 e 2945 c.c.) e di trascrizione (artt. 2652, 2653, 2690, 2691) con piena equiparazione tra domanda giudiziale e l'atto con cui la parte promuove il procedimento arbitrale.
3 Così, Cass. 17.2.2011, n. 3917, in Giust. Civ. Mass., 2011, 264.
4 Corte costituzionale, sentenza n. 223 del 19 luglio 2013.
5 La mancanza di permeabilità fra i due riti era gi à stata avvertita in dottrina, si v. in p. A. LEVON I,
L'arbitrato dopo la riforma , Milano 1985, pp. 142 ss., M. BOVE, Ancora sui rapporti tra arbitrato e giudizio statale, in Riv. Arb. 2007, pp. 357 e ss. E SAMMARCO, Trasmigrazione del processo dall'arbitro al giudice ordinario , in Giust. Civ., 1961, I, 1830. In parziale sovrapposizione si veda se si vuole, pure MENCHINI, Il controllo e la tutela della convenzione arbitrale, in Riv. arb., 2013, p. 399 e per tutti si v. V. ANDRIOLI nel suo Commento al codice di procedura civile, Napoli 1964, IV, 847.
| 6 | Per i ragionamenti attorno all'articolo del codice di procedura (art. 819-ter c.p.c.) al vaglio del |
| |
Supremo consesso costituzionale, si v. anche, VERDE, Ancora sulla pendenza del giudizio arbitrale, in Riv. arb., 2009, pp. 225 e ss.
7 Secondo la Corte infatti, una volta enunciato il principio spetta all'interprete individuare la regola corrispondente, nell'ambito delle diversità processuali dei riti celebrati.
8 Come già sostenuto - e dimostrato - a più riprese , nel corso della trattazione.
9 Per il dibattito in dottrina, e con gli ulteriori profili consequenziali attorno al punto che qui ne occupa sembra opportuno il richiamo a F.P. LUISO, Diritto processuale civile, V, Milano, 2012, pp. 160 ss. ed S. BOCCAGNA, in Appunti sulla nuova disciplina dei rapporti tra arbitrato e giurisdizione, in Scritti in onore di Carmine Punzi, II, Torino, 2008, p. 324. Interessante notare anche l'opinione di S. IZZO, La convenzione arbitrale, pp. 148 ss.
10 Escludendolo in toto, perché viziato da manifestaillogicità.
11 Per un'analisi si v. Corte di Cassazione ordinanza n. 22002 del 6 dicembre 2012 in web www.judicium.it , con nota critica di M. FORNACIARI.
12 Auspicato in motivazione dalla stessa Corte costituzionale.
13 Cfr. M. BOVE, Giurisdizione e competenza nella recente riforma del processo civile (l. 18 giugno 2009 n. 69) in Riv. dir. proc. 2009, 1295. In generale si veda anche SALETTI, La riassunzione del processo civile, Milano, 1977.
14 Centrale dunque il richiamo a Cass. Sezioni Unite 20 gennaio 1992, n. 669, in Giur. it., 1992, I, 1, 1272 con nota di Consolo.
15 Sul punto, degne di nota le considerazioni di S. IZZO, La convenzione, pp. 166 ss.
16 Centrale proprio l'art. 819-ter c.p.c. .
17 Per varie considerazioni sia consentito il richiamo a M. BOVE, Ancora sui rapporti tra arbitrato e giudizio statale, in Riv. Arb. 2007, pp. 371 e ss.
18 Sul punto si v. CONSOLO, Il rapporto arbitri-giudici, 111, che sottolinea anche che ‘' allora il giudice ad quem dovrebbe poter discrezionalmente sospendere in attesa' della decisione.
19 Corte cost. 19 luglio 2013, n. 223 cit.
20 Corte cost., 12 marzo 2007, n. 77, sulla declaratoria di incostituzionalità dell'art. 30 della legg e 6 dicembre 1971 n. 1034 (c.d. Legge Tar)
21 Per le stesse problematiche trattate in tema di arbitrato si veda in giursiprudenza Cons. Stato, 14 aprile 2008, n. 1606; Cons. Stato 14 aprile 2008, n. 1603 ma anche Cons. Stato, sez. IV, 31 maggio 2007, n. 2853.
22 Cfr., in dottrina A. TRAVI, Difetto di giurisdizione e riassunzione della causa: alcune questioni aperte in Giornale dir. Amm., 2008, 859
23 Così nella Relazione al progetto di codice di procedura civile del Regno d'Italia , presentato dal ministro Guardasigilli Pisanelli, il 26 novembre del 1863.
24 Così, Corte cost., 28 novembre 2001, n. 376 in Riv. arb. 2001, 657 con nota di Briguglio, in Riv. Crit. Dir. Priv., 305, con nota di Bove, e in Riv. dir. proc. 2002, 351, con nota di Ricci. Per la stessa sentenza si v. in p., ancora, in Giust. civ. 2001, I, 2883, con nota di Vaccarella ed ivi, 2002, II, 59, interessante, il commento di Luiso, Auletta e Capponi, in Riv. Trim. dir. Proc. Civ., 2002, 263, con nota di Ruffini e da ultima in Giur. cost., 2001, 3757, con nota di Esposito.
25 Cfr. infra, capitolo primo.
26 Così infatti, LUISO, in Giustizia alternativa o alternativa alla giustizia?, in Giusto processo civ., 2011, 325 e segg. nonché web: judicium.it . Lo stesso afferma sul punto che ‘' gli strumenti contrattuali di risoluzione delle controversie sono veramente alternativi a quelli giurisdizionali dichiarativi, perché producono gli stessi effetti. Essi costituiscono un'alternativa alla giustizia, e non una giustizia alternativa perché il loro contenuto si fonda su una valutazione di opportunità, che le parti del contratto compiono, invece che sulla verifica della realtà sostanziale preesistente, che è propria della giurisdizione'. Prosegue lo stesso Luiso che ‘' l'arbitrato è anch'esso strumento alternativo alla giurisdizione, ma costituisce al contrario una giustizia alternativa, perché l'arbitro, come il giudice, è terzo e quindi deve parametrite il contenuto del lodo alla realtà sostanziale preesistente, non avendo - al pari del giudice - accesso a valutazioni di convenienza'.
27 Come ad es. alla sentenza Cass. Sez. Un. 3 agosto 2000, n. 527, cit.