Breve disamina sull'operazione di surroga del mutuo e sulle diverse tipologie di clausole che la banca non può inserire nel nuovo contratto

Cos'è la surroga del mutuo

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Accade di frequente che in un'operazione di portabilità del mutuo l'istituto di credito inserisca nel contratto di volta in volta stipulato clausole che si rivelano vessatorie per il cliente.

Per esigenze di maggior chiarezza, pare opportuno illustrare brevemente l'operazione di portabilità o surroga, che dir si voglia, del mutuo.

La surroga o portabilità del mutuo si sostanzia in una surrogazione per volontà del debitore, fattispecie disciplinata dall'art. 1202 c.c., mediante la quale si attua una modifica dal lato attivo dell'obbligazione conseguente ad un fenomeno di successione nel credito.

A tal proposito si richiama il testo dell'art. 1202 c.c.: "Il debitore, che prende a mutuo una somma di danaro o altra cosa fungibile al fine di pagare il debito, può surrogare il mutuante nei diritti del creditore, anche senza il consenso di questo. La surrogazione ha effetto quando concorrono le seguenti condizioni: 1) che il mutuo e la quietanza risultino da atto avente data certa; 2) che nell'atto di mutuo sia indicata espressamente la specifica destinazione della somma mutuata; 3) che nella quietanza si menzioni la dichiarazione del debitore circa la provenienza della somma impiegata nel pagamento. Sulla richiesta del debitore, il creditore non può rifiutarsi di inserire nella quietanza tale dichiarazione".

Per approfondimenti vai alla guida legale La surroga del mutuo

Surroga del mutuo: i soggetti

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Sinteticamente, quando si parla di portabilità del mutuo, si assiste ad una fattispecie trilaterale in cui vi sono tre soggetti: creditore originario/mutuante, debitore/mutuatario, nuovo creditore/mutuante.

Volendo esemplificare, può accadere che il soggetto X prenda a mutuo una somma di denaro dalla banca Y con restituzione ad un dato tasso di interesse; lo stesso soggetto X, dopo aver saldato parte del mutuo, si rivolge alla banca XY per accedere alla portabilità e conclude con quest'ultima un nuovo contratto di mutuo, ad un tasso di interesse inferiore, le cui relative somme verranno utilizzate per estinguere il mutuo stipulato originariamente con la banca Y; contestualmente il soggetto X surroga la banca XY nei diritti del vecchio creditore Y, determinando una successione della stessa nel credito, ivi compresi gli accessori e le garanzie.

La banca non può mai negare la surroga del mutuo

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Pare opportuno evidenziare altresì un aspetto che non ogni cliente conosce: effettuare la surroga del mutuo è un diritto che non può essere negato dall'originario istituto di credito. Non solo. L'art. 120- quater del T.U.B., D.lgs. n. 385/1993 , al comma 7 recita: "La surrogazione di cui al comma 1 deve perfezionarsi entro il termine di trenta giorni lavorativi dalla data in cui il cliente chiede al mutuante surrogato di acquisire dal finanziatore originario l'esatto importo del proprio debito residuo. Nel caso in cui la surrogazione non si perfezioni entro il termine di trenta giorni lavorativi, per cause dovute al finanziatore originario, quest'ultimo è comunque tenuto a risarcire il cliente in misura pari all'1 per cento del valore del finanziamento per ciascun mese o frazione di mese di ritardo. Resta ferma la possibilità per il finanziatore originario di rivalersi sul mutuante surrogato, nel caso in cui il ritardo sia dovuto a cause allo stesso imputabili". Tanto per esser chiari, se, ipoteticamente, la somma chiesta a titolo di nuovo mutuo ammonti ad euro 100.000,00 e la pratica viene liquidata con un mese di ritardo rispetto al termine previsto, il cliente avrà diritto ad un risarcimento del danno per un ammontare di euro 1000,00.

Tanto premesso, il legislatore, in un'ottica di salvaguardia dei diritti del contraente debole, sanziona a vario titolo l'introduzione di determinate clausole nel contratto di mutuo da parte dell'istituto bancario che concede la portabilità.

Surroga del mutuo: le clausole che la banca non può inserire

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Tre sono in particolare le clausole oggetto della presente analisi: divieto di estinzione anticipata del mutuo, addebito spese/commissioni per la concessione del nuovo finanziamento, clausola di inadempimento/patto marciano.

  • Divieto di estinzione anticipata del mutuo

Quanto alla prima delle clausole richiamate, ovvero quella che stabilisce il divieto di estinzione anticipata del mutuo da parte del cliente , è chiaro l'intento perseguito con una siffatta previsione da parte dell'istituto di credito: lucrare gli interessi fino alla scadenza del finanziamento. Nell'inserire tale clausola, l'istituto bancario potrebbe, come nella maggior parte dei casi avviene, prevedere una penale per il caso di estinzione anticipata. Ebbene, l'art 120- ter del T.U.B. sanziona con la nullità questa previsione contrattuale, di guisa che la banca, prima, e il notaio rogante ,poi, sono esposti alle conseguenti responsabilità per il caso della sua introduzione.

  • Addebito spese/commissioni per la concessione del nuovo finanziamento

Parimenti, il cliente non può essere onerato, a mezzo di apposita previsione contrattuale, di alcuna spesa o commissione per la concessione del nuovo mutuo così come stabilito dall'art. 120-quater, quarto comma, del testo unico bancario. La norma dispone infatti che "non possono essere imposte al cliente spese o commissioni per la concessione del nuovo finanziamento, per l'istruttoria e per gli accertamenti catastali, che si svolgono secondo procedure di collaborazione tra intermediari improntate a criteri di massima riduzione dei tempi, degli adempimenti e dei costi connessi. In ogni caso, gli intermediari non applicano alla clientela costi di alcun genere, neanche in forma indiretta, per l'esecuzione delle formalità connesse alle operazioni di surrogazione".

  • Clausola di inadempimento - Patto marciano

Infine, è di recente introduzione l'art 120-quinquiesdecies, rubricato "Inadempimento del consumatore", a norma del quale non può essere inserita nel nuovo contratto di finanziamento, con il quale si accede alla portabilità, la clausola che tuteli l'istituto di credito dall'inadempimento del cliente nella restituzione delle rate.

In particolare si rammenta che il D.Lgs. 21 aprile 2016, n. 72 ha previsto, attraverso l'introduzione nel T.U.B. del medesimo art. 120 quinquiesdecies, nell'ottica di una più rapida realizzazione del credito da parte degli operatori finanziari, la possibilità che i contratti di mutuo stipulati successivamente all'entrata in vigore della norma rechino la cd clausola di inadempimento. Tale previsione contrattuale si sostanzia nel trasferimento della proprietà dell'immobile ipotecato dal cliente all'istituto di credito, senza passare per l'esecuzione forzata, per il caso di mancato pagamento, ad opera del primo, di un determinato numero di rate del mutuo, accompagnato (il trasferimento) dalla restituzione, da parte dell'istituto al cliente, della differenza esistente tra il valore dell'immobile e quello del debito residuo (cd patto marciano).

I limiti del nuovo art. 120 quinquiesdecies del Testo Unico Bancario

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A titolo esemplificativo, se il mutuo concesso dall'istituto ammonta ad euro 100.000,00 e l'immobile concesso in garanzia ha un valore stimato di euro 120.000,00, la banca dovrà farsi carico, all'atto del trasferimento della proprietà dell'immobile, della restituzione al cliente della somma di euro 20.000,00. Orbene, una siffatta clausola non può essere prevista all'atto della portabilità, come stabilisce il richiamato articolo che così recita: "Fermo quanto previsto dall'articolo 2744 del codice civile, le parti possono convenire, con clausola espressa, al momento della conclusione del contratto di credito, che in caso di inadempimento del consumatore la restituzione o il trasferimento del bene immobile oggetto di garanzia reale o dei proventi della vendita del medesimo bene comporta l'estinzione dell'intero debito a carico del consumatore derivante dal contratto di credito anche se il valore del bene immobile restituito o trasferito ovvero l'ammontare dei proventi della vendita è inferiore al debito residuo. Se il valore dell'immobile come stimato dal perito ovvero l'ammontare dei proventi della vendita è superiore al debito residuo, il consumatore ha diritto all'eccedenza. In ogni caso, il finanziatore si adopera con ogni diligenza per conseguire dalla vendita il miglior prezzo di realizzo. La clausola non può essere pattuita in caso di surrogazione nel contratto di credito ai sensi dell'articolo 120-quater".

Per completezza espositiva si riporta altresì la definizione di inadempimento del cliente/mutuatario contenuta nell'art 120 quinquiesdecies, comma 3: "c) costituisce inadempimento il mancato pagamento di un ammontare equivalente a diciotto rate mensili; non costituiscono inadempimento i ritardati pagamenti che consentono la risoluzione del contratto ai sensi dell'articolo 40, comma 2".

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