Stipendi pagati in più: il datore di lavoro pubblico non può chiedere indietro i soldi

Avv. Riccardo Carlone - Gli avvocati giuslavoristi che si occupano della difesa dei pubblici dipendenti spesso si trovano alle prese con propri assistiti destinatari di una richiesta di ripetizione loro recapitata dal proprio datore di lavoro (sia esso un Ministero, una ASL etc.) volta a richiedere la restituzione di importi che la Pubblica Amministrazione ritiene - a torto o a ragione - erroneamente versati a titolo di retribuzione o di indennità collegate.

Ciò accade in quanto, per meccanismi spesso solo dovuti alla lentezza del sistema burocratico di tali Amministrazioni, il datore di lavoro pubblico si accorge a distanza di anni di aver riconosciuto retribuzioni superiori a quanto contrattualmente spettante per periodi di malattia, piuttosto che per indennità cessate etc.

La casistica è ampissima ma, volendola riassumere, sono tutti quei casi in cui la Pubblica Amministrazione datrice di lavoro, ove avesse adottato maggiore attenzione, avrebbe evitato di corrispondere al lavoratore pubblico dipendente importi poi ritenuti non dovuti.

Ma anche quelle situazioni in cui tali importi, in verità, sono dovuti ma il datore di lavoro pubblico a posteriori ritiene diversamente (ed illegittimamente) di dover recuperare.

In ambedue i casi, però, la situazione si presenta alquanto delicata in considerazione del fatto che spesso, e comprensibilmente, il lavoratore ha incassato detti importi nella convinzione gli fossero stati legittimamente corrisposti, utilizzandoli per i bisogni familiari ed, al momento della richiesta restituzione, non essendo nella possibilità di ripeterli all'Amministrazione.

In questi frangenti è necessario approntare una procedura di difesa che, innanzitutto, preveda un ricorso (di norma depositato presso la Sezione Lavoro del Tribunale Ordinario competente per territorio, tranne residuali eccezioni di competenza dei Tribunali Amministrativi) ex art. 32 D.Lgs. 01.09.2011, n. 150.

Preliminarmente avanzando istanza di sospensione del provvedimento di intimazione di pagamento emesso dal datore di lavoro pubblico.

Infatti, a mente dell'art. 5 del D.Lgs. n. 150/2011, la sospensione del provvedimento impugnato può essere concessa, anche inaudita altera parte, in presenza di due requisiti: 1) la ragionevole fondatezza dei motivi su cui si fonda l'opposizione; 2) il pericolo di danno grave e irreparabile derivante dal tempo occorrente per la decisione dell'opposizione.

Nell'atto, poi, dovranno essere affrontati i singoli motivi di illegittimità della richiesta restituzione i quali, fermi restando altre singole specifiche fattispecie, sono in genere riassumibili nei seguenti:

Illegittimità del provvedimento di intimazione di pagamento per carenza motivazionale ed istruttoria, violazione dei principi di buona fede e di affidamento

La predetta eccezione assume rilievo determinante per le ricadute non solo sulla congruità e completezza del procedimento, ma sullo stesso diritto di difesa del pubblico dipendente.

Recita, infatti, il comma primo del richiamato art. 3 L. n. 241/90 come: "Ogni provvedimento amministrativo, compresi quelli concernenti l'organizzazione amministrativa, lo svolgimento dei pubblici concorsi ed il personale, deve essere motivato, salvo che nelle ipotesi previste dal comma 2. La motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell'amministrazione, in relazione alle risultanze dell'istruttoria."

Il Consiglio di Stato, sin dall'entrata in vigore della normativa sulla trasparenza degli atti amministrativi ha al riguardo assunto un contegno particolarmente sanzionatorio nei confronti delle omissioni procedurali concernenti detto precetto.

L'atto di recupero da parte della P.A. di somme indebitamente corrisposte, presupponendo un atto di annullamento in via di autotutela del pregresso provvedimento recante la determinazione della retribuzione in misura maggiore di quella che sarebbe risultata dovuta deve, infatti, essere necessariamente motivato, oggi anche in applicazione della previsione di cui all'art. 3 L. 7 agosto 1990 n. 241.

Oggetto della motivazione è, da un lato, la comparazione tra la posizione del dipendente venuta a determinarsi per effetto della già pagata retribuzione e quella derivante dal ridimensionamento della retribuzione stessa a seguito dell'esatta definizione del dovuto e dell'ulteriore decurtazione relativa al recupero del pregresso (Consiglio di Stato ad. plen. 12.12.1992 n. 20; anche Consiglio di Stato ad. plen. 30.09.1993 n. 11).

Nonché delle ragioni di tali decurtazioni, avuto riguardo anche di tutti gli atti caratterizzanti la fattispecie.

In applicazione dei tradizionali principi in materia di autotutela, l'Amministrazione deve poi comunque comparare, nel procedere al recupero degli emolumenti indebitamente corrisposti, gli effetti già prodotti dall'atto di determinazione della retribuzione (ed in particolare l'affidamento, derivante dal decorso del tempo o da altre circostanze, ingenerato nel percipiente circa la legittimità dell'erogazione) con l'interesse pubblico al recupero della somma indebitamente erogata (sul tema, oltre agli interventi dell'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato già annotati, anche TAR Lazio Roma Sez. III sentenza 04.06.2007 n. 5618; TAR Marche Ancona sentenza 09.06.2001 n. 740).

Pertanto l'atto sarà illegittimo nei casi in cui il provvedimento di recupero, oltre a non essere stato preceduto dalla dovuta comunicazione di inizio procedimento, non appare essere assistito dalla necessaria motivazione in ordine alle ragioni giustificatrici del recupero ed all'affidamento ingenerato nel percipiente, in considerazione peraltro anche del rilevante periodo di tempo spesso intercorrente tra la percezione delle somme e l'emanazione del provvedimento stesso.

Si noti come tali censure non siano solo formali ma investano lo stesso contenuto sostanziale dell'atto.

Infatti rileva soprattutto il legittimo affidamento ingenerato nel dipendente pubblico ai fini della determinazione dallo stesso assunta di utilizzare le somme percepite per il proprio sostentamento quotidiano.

A ciò aggiungendosi come da anni per la S.C. (Cass. civ. Sez. lavoro, 16.01.2007, n. 818) il pagamento legittimo al lavoratore di una retribuzione superiore ai minimi previsti dal contratto collettivo indica la volontà di derogare in meglio (ai sensi dell'art. 2077, comma secondo, c.c.), tacitamente manifestata dal datore ed accettata dal lavoratore, il trattamento economico di quest'ultimo e, al riguardo, spetta al primo dedurre e provare l'invalidità di questa volontà contrattuale e non al secondo provare il titolo giustificativo della maggiorazione, il quale è insito nella causa stessa del contratto individuale di lavoro subordinato, autonomamente convenuto purché nel rispetto dei limiti dell'art. 1418 c.c.

Pertanto, quando venga affermata dal datore di lavoro l'erroneità di tale maggiorazione retributiva per errore a lui imputabile, a tale declaratoria potrà pervenirsi solo qualora egli provi, in virtù dell'art. 1431 c.c., che l'errore era riconoscibile dal lavoratore.

In definitiva, così argomentando, dovrà in fattispecie del genere contestarsi la stessa legittimità della richiesta conseguendone come sulla P.A. resistente vigerà, in corso di giudizio, oltre all'onere probatorio sopra specificato, anche quello generale di provare la reale sussistenza del diritto preteso.

Il tutto anche secondo un orientamento del Consiglio di Stato in fattispecie eguali a quelle dibattute secondo il quale vale anche nei confronti della Pubblica Amministrazione datrice di lavoro, la quale intenda procedere al recupero di compensi asseritamente corrisposti a propri dipendenti, la regola che chi ha pagato a titolo di adempimento un'obbligazione pecuniaria e voglia conseguire una parziale restituzione, ha l'onere di allegare di aver commesso un errore di quantificazione e di dimostrare l'indebito pagamento (Cons. Stato Sez. V, 14-05-2003, n. 2560; Cons. Stato Sez. V, 05.04.2001 n. 1571).

Illegittimità del provvedimento di intimazione di pagamento stante l'inapplicabilità dell'art. 2033 c.c.

Altro motivo di illegittimità del provvedimento potrà risiedere nell'inapplicabilità dell'art. 2033 c.c.

Un recentissimo orientamento del Consiglio di Stato ha escluso, infatti, l'applicabilità indiscriminata dell'orientamento giurisprudenziale formatosi negli ultimi anni in materia di recupero di somme indebitamente erogate dalla Pubblica Amministrazione ai propri dipendenti, secondo cui detto recupero avrebbe carattere di doverosità ai sensi dell'art. 2033 c.c. (Consiglio di Stato Sez. VI^ del 27.10.2014).

Infatti, sempre secondo tale Superiore Consesso, i riportati principi giurisprudenziali non possono essere applicati in via automatica, generalizzata e indifferenziata a qualsiasi caso concreto di erogazione, da parte della P.A., di somme ai propri dipendenti, dovendosi aver riguardo: i) delle connotazioni, giuridiche e fattuali, delle singole fattispecie dedotte in giudizio; ii) della natura degli importi di volta in volta richiesti in restituzione; iii) delle cause dell'errore che aveva portato alla corresponsione delle somme in contestazione; iv) del lasso di tempo trascorso tra la data di corresponsione e quella di emanazione del provvedimento di recupero; v) dell'entità delle somme corrisposte in riferimento alle correlative finalità, etc. (sulla rilevanza del "lasso di tempo" intercorso fra la dazione e la richiesta restituzione vedasi anche T.A.R. Lazio Roma Sez. III, 30-06-2003, n. 5687).

Illegittimità del provvedimento di intimazione di pagamento per violazione dell'art. 3 della legge n. 241/1990 per carenza motivazionale ed istruttoria stante l'irripetibilità delle somme corrisposte

In ultima analisi vale la pena di considerare come sia stata sancita l'irripetibilità delle somme corrisposte ai lavoratori subordinati pubblici dipendenti sulla base dei consolidati principi affermati dalla Corte di Giustizia Comunitaria, ripresi dalla Suprema Corte di Cassazione, di affidamento, buona fede e del decorso del tempo, nonché del "principio di settore" individuato dalla Corte Costituzionale, secondo i quali, in luogo della generale regola codicistica di incondizionata ripetibilità dell'indebito ex art. 2033 c.c., trova applicazione la diversa regola che esclude, viceversa, la ripetizione in presenza di una situazione di fatto variamente articolata, ma, comunque, avente come minimo comun denominatore la non addebitabilità al percipiente dell'erogazione non dovuta (sentenze n. 431 del 14 dicembre 1993; n. 240 del 10 giugno 1994; n. 166 del 24 maggio 1996; Corte Cost. 14 dicembre 1993, n. 431; Corte Cost. 13 gennaio 2006, n. 1; Corte Cost. 28 aprile 2006, n. 178).

Ciò a tutela della buona fede del dipendente che ha fatto affidamento su una situazione consolidata di "apparentia iuris" e che tale situazione, stante l'orientamento oramai consolidato della Corte di Giustizia Europea, della Corte Costituzionale e della Suprema Corte di Cassazione, debba essere tutelata.

A conferma del rilievo che il principio ha ormai assunto nel nostro ordinamento, va ricordato che anche la S.C. ha avuto modo di affermare, recentemente, la sussistenza del principio nemo venire contra factum proprium che determina, appunto, anche nell'ambito dell'ordinamento nazionale la rilevanza del principio del "legittimo affidamento" quale espressione delle clausole generali di correttezza e buona fede (arrivando a considerare assorbita in esso anche la c.d. Verwirkung, prevista nell'ordinamento tedesco ed intesa come inerzia nell'esercizio del proprio diritto, tale da ingenerare un legittimo affidamento nella controparte; tra le tante Cass. Civ. n. 9924/2009).

In ogni caso sul dovere della Pubblica Amministrazione di adottare modalità di recupero delle somme richieste calcolate in relazione alle condizioni di vita del debitore, non eccessivamente onerose, ma tali da consentire la duratura percezione di una retribuzione che assicuri un'esistenza libera e dignitosa

Altro motivo di illegittimità della richiesta di recupero di somme avanzata dal datore di lavoro pubblico si rinviene pressochè quasi sempre nel passaggio in cui non viene applicato l'insegnamento Giurisprudenziale secondo il quale in tema di recupero degli emolumenti erroneamente corrisposti dalla P.A. ai propri dipendenti vige la regola per cui le modalità di rimborso devono essere, in relazione alle condizioni di vita del debitore, non eccessivamente onerose ma tali da consentire la duratura percezione di una retribuzione che rassicuri un'esistenza libera e dignitosa (Cons. Stato Sez. III, 26-06-2015, n. 3218).

Tale limite può dedursi per analogia, ed in ragione della ratio ad essa sottesa, da una recente modifica legislativa (art. 13 D.L. 27 giugno 2015, n. 83) secondo la quale, in tema di esecuzione su emolumenti percepiti dal pensionato, le somme da chiunque percepite a titolo di pensione, di indennità che tengono luogo di pensione o di altri assegni di quiescenza, non possono essere pignorate per un ammontare corrispondente alla misura massima mensile dell'assegno sociale, aumentato della metà. La parte eccedente tale ammontare è pignorabile nei limiti previsti dal terzo, quarto e quinto comma nonché dalle speciali disposizioni di legge.

Ne deriva che, chiarendo la normativa vigente che sul punto aveva visto anche l'intervento della Corte Costituzionale, vi sarà una parte assolutamente impignorabile della pensione (o della retribuzione) e cioè quella pari all'importo dell'assegno sociale aumentato della metà.

Ne consegue come il provvedimento volto a veder restituiti importi percepiti a titolo di retribuzione ulteriore a quella contrattualmente dovuta dal Pubblico Dipendente dovrà essere dichiarato illegittimo nella parte in cui non concede allo stesso la facoltà di restituire la somma richiesta nel rispetto del proprio diritto a ricevere una retribuzione che rassicuri un'esistenza libera e dignitosa.

Avv. Riccardo Carlone

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