Abuso edilizio: quando si prescrive il reato

• Cos'è l'abuso edilizio
• Prescrizione reato abuso edilizio
• Illecito amministrativo e demolizione
• Cassazione sulla prescrizione dell'abuso edilizio

Cos'è l'abuso edilizio

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Il reato urbanistico consistente in un abuso edilizio si concretizza con la realizzazione di tutte quelle opere senza aver ottenuto il necessario permesso, o la cui esecuzione avviene in modo difforme rispetto a quanto stabilito dal titolo stesso. Trattasi di un reato a forma libera perché l'opera realizzata può essere abusiva in svariati modi, il legislatore non ha previsto infatti una condotta tipizzata.

Il reato ha inoltre natura contravvenzionale, ex articolo 44 DPR 380/2001 e quindi come regime sanzionatorio sono previsti l'arresto ovvero l'ammenda.

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I soggetti agenti di tale reato sono: il titolare del permesso di costruire, il committente, il costruttore, nonché secondo la giurisprudenza della Corte di Cassazione, colui che contribuisce con la sua condotta alla realizzazione dell'opera abusiva.

Il reato de quo presenta inoltre aspetti amministrativi, che si traducono in una ordinanza di demolizione da parte dell'Ente, generalmente il Comune.

Aspetto peculiare di questa tipologia di illecito penale è la prescrizione, la quale non opera automaticamente, ma necessita dell'intervento del difensore. L'avvocato la deve infatti eccepire in pendenza di giudizio.

Concentriamo quindi l'attenzione sulla prescrizione di questo reato e sull'illecito amministrativo che segue all'abuso.

Prescrizione reato abuso edilizio

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I termini di prescrizione del reato sono due:

• quattro anni dal compimento dell'illecito, se non vi sono stati atti interruttivi della prescrizione;
• cinque anni dal compimento dell'illecito, se ci sono stati atti interruttivi della prescrizione (decreto di citazione a giudizio, sentenza di condanna, ordinanza che applica le misure cautelari personali e quella di convalida del fermo (o dell'arresto), interrogatorio reso innanzi al Pubblico Ministero o innanzi al giudici, cioè quegli atti indicati ai sensi dell'articolo 160 del codice penale).

Sulla decorrenza del termine di prescrizione si è espressa la Cassazione con la sentenza n. 7404/2021 in cui la Corte ha ribadito che "il reato urbanistico ha natura di reato permanente, la cui consumazione ha inizio con l'avvio dei lavori di costruzione e perdura fino alla cessazione dell'attività edificatoria abusiva (Sez. U, n. 17178 del 27/2/2002). Si è poi precisato (Sez. 3, n. 38136 del 25/9/2001) che la cessazione dell'attività si ha con l'ultimazione dei lavori per completamento dell'opera, con la sospensione dei lavori volontaria o imposta (ad esempio, mediante sequestro penale) o con la sentenza di primo grado, se i lavori continuano dopo l'accertamento del reato e sino alla data del giudizio (Sez. 3, n. 29974 del 6/5/2014)".

Illecito amministrativo e demolizione

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L'abuso edilizio comporta, come anticipato, anche un illecito amministrativo, che viene punito con l'ordinanza di demolizione dell'opera e per la quale non interviene mai la prescrizione (Consiglio di Stato n. 2529/2004 e n. 4607/2009), ma per la quale può essere richiesto un accertamento di conformità che può comportare la sanatoria del bene immobile.

L'illecito amministrativo è infatti una sanzione accessoria del reato, espressione di un potere autonomo, e in base alla lettera di cui all'art. 173 c.p che si occupa della prescrizione dell'arresto e dell'ammenda, nessun cenno viene fatto alla prescrizione delle sanzioni accessorie rispetto a quelle principali.

Lo ha ribadito anche la Cassazione nella sentenza n. 7631/2022 in cui ha ricordato infatti che: "Stante la natura amministrativa dell'ordine di demolizione, si è coerentemente negata l'estinzione della sanzione per il decorso del tempo, ai sensi dell'art. 173 cod. pen., la quale si riferisce alle sole pene principali, e comunque non alle sanzioni amministrative (...); ed altresì è stata negata l'estinzione per la prescrizione quinquennale delle sanzioni amministrative, stabilita dall'art. 28 I. 24 novembre 1981, n. 689, in quanto riguardante le sanzioni pecuniarie con finalità punitiva, mentre l'ordine di demolizione integra una sanzione 'ripristinatoria', che configura un obbligo di fare, imposto per ragioni di tutela del territorio."

Accessorietà dell'ordine di demolizione

L'accessorietà dell'ordine di demolizione è stata oggetto della sentenza n. 24407/2022 in cui la Cassazione ha ribadito che: "l'estinzione del reato di costruzione abusiva per prescrizione travolge l'ordine di demolizione dell'opera indipendentemente da una espressa statuizione di revoca, atteso che tale ordine è una sanzione amministrativa di tipo ablatorio che trova la propria giustificazione nella accessorietà alla sentenza di condanna (Sez. 3, n. 756 del 02/12/2010). L'ordine di demolizione, infatti, presuppone comunque la pronuncia di una sentenza di condanna, non risultando sufficiente l'avvenuto accertamento della commissione dell'abuso, come nel caso di sentenza che rileva l'intervenuta prescrizione del reato."

Motivazione dell'ordine di demolizione

Affinché comunque venga emanato il provvedimento di demolizione è necessario che l'Autorità preposta giustifichi le ragioni del pubblico interesse per la demolizione del fabbricato, tenendo in considerazione gli interessi privati maturati nel tempo; in tal senso si è espresso il Tar Campania con sentenza 532/2009 asserendo che i provvedimenti di natura repressiva devono essere ampiamente motivati.

Principio di proporzionalità

Sempre la Cassazione n. 7631/2022 si è espressa su un altro principio che governa il potere decisionale del giudice in materia di abusi edilizi, che è quello di proporzionalità tra la demolizione dell'opera e l'interesse dello Stato ad impedire opere edilizie in assenza del regolare titolo abilitativo, affermando che sia "il giudice a dover stabilire, tenuto conto delle circostanze del caso concreto dedotte dalle parti, se demolire la casa di abitazione abusivamente costruita sia "proporzionato" rispetto allo scopo, riconosciuto peraltro legittimo dalla Corte EDU, che la normativa edilizia intende perseguire prevedendo la demolizione. "

Cassazione sulla prescrizione dell'abuso edilizio

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In materia di prescrizione va segnalata infine la sentenza 13 aprile 2016 numero 15427, con la quale le Sezioni Unite si sono pronunciate sulla fattispecie relativa alla prescrizione dei reati urbanistici nel caso in cui l'imputato chieda la sospensione del processo in attesa di una sanatoria dell'abuso edilizio.

In particolare le Sezioni Unite sono state adite affinché si pronunciassero su due quesiti:

1) se il periodo di sospensione disposto dal giudice nel caso di presentazione di richiesta di sanatoria debba essere considerato ai fini del computo dei termini di prescrizione;

2) se nell'eventualità di ulteriori richieste di rinvio del processo debba applicarsi la disciplina ex art. 159 del codice penale.

I giudici di piazza Cavour hanno dato un responso positivo ad entrambi i quesiti statuendo che la presentazione di istanza di accertamento di conformità sospende il processo e pertanto il quinquennio (la prescrizione ordinaria) non decorre; hanno altresì affermato che la prescrizione comincia a decorrere solamente se l'ente preposto (il Comune) non si pronuncia entro sessanta giorni; da ciò deriva che nel caso in cui l'imputato chieda la sospensione del processo, egli non può sperare nei cinque anni di attesa rischiando pertanto una condanna penale.